臺灣高等法院107年度上訴字第1459號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第1459號

上訴人

即被告

曾怡彰

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度審訴字第132號，中華民國107年2月21日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度毒偵字第7602號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、曾怡彰前因㈠施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，下同）以88年度毒聲字第6375號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方檢察署）檢察官以88年毒偵字第1651號為不起訴處分確定；㈡因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以89年度毒聲字第1267號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，復由同院以89年度毒聲字第1456號裁定送強制戒治，嗣經同院以90年度毒聲字第493號裁定停止戒治出所，所餘戒治期間併付保護管束，迄民國90年6月16日保護管束期滿未經撤銷停止戒治，視為強制戒治執行完畢，並經同法院以89年度易字第1537號判決判處有期徒刑5月確定，91年4月19日執行完畢；㈢偽造文書、竊盜、贓物等案件，經本院以92年度上訴字第3273號判決判處應執行有期徒刑1年1月確定；㈣偽造文書、贓物等案件，經臺灣板橋地方法院以92年度易字第2499號判決判處應執行有期徒刑7月確定；㈤施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以92年度毒聲字第560號裁定送強制戒治，於93年1月月9日因法律修正而釋放，並經同院以92年度簡字第1785號判處有期徒刑6月確定；㈥非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、刀械、偽造文書、贓物等案件，經臺灣板橋地方法院以92年度訴字第1427號判決判處應執行刑有期徒刑2年併科罰金新臺幣（下同）15萬元，再經本院及最高法院（非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍部分）各以93年度上訴字第3645號、94年度台上字2035號判決上訴駁回而確定；上開㈢至㈥所示之罪，經本院以94年度聲字第600號裁定其有期徒刑部分，應執行有期徒刑4年，於95年9月29日縮短刑期假釋出監併付保護管束，原應於97年3月20日縮刑期滿，嗣因減刑及定其應執行刑，經本院以97年度聲減字第1425號裁定減為應執行有期徒刑2年確定，於96年7月16日視為假釋期滿執行完畢。另因㈦施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以96年度簡字第6811號判決判處有期徒刑6月，如易科罰金以1,000元折算1日確定，於97年5月14日易科罰金執行完畢；㈧槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣基隆地方法院以97年度訴字第343號判決判處有期徒刑3年4月併科罰金10萬元，上訴後因撤回上訴而確定；㈨施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以97年度易字第384號判決判處有期徒刑8月，再經本院以97年度上易字第925號判決上訴駁回確定；㈩施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以97年度訴字第259號判決判處應執行刑有期徒刑1年，再經本院以97年度上訴字第1912號判決上訴駁回確定；施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以97年度訴字第1227號判決判處有期徒刑9月、7月，應執行有期徒刑1年2月，嗣經本院以97年度上訴字第4282號判決將施用第二級毒品部分撤銷改判有期徒刑7月，並就施用第一級毒品部分諭知上訴駁回，並定應執行為有期徒刑1年2月確定；非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍案件，經臺灣臺北地方法院以97年度訴字第1385號判決判處有期徒刑3年2月確定；嗣上開㈧至所示之罪，經臺灣臺北地方法院以98年度聲字第3081號裁定其有期徒刑部分，應執行有期徒刑9年確定，於104年7月14日因縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，保護管束期滿日為106年9月17日（以上均不構成累犯）。

二、詎曾怡彰於假釋期間猶不知警惕，復基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於106年8月14日20時許，在新北市○○區○○路000巷0號3樓住處，以將海洛因及甲基安非他命一同置於玻璃球內點火燒烤後吸食所產生煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於106年8月15日22時50分許，行經新北市○○區○○路00號前，因形跡可疑為警攔查，經其同意搜索後即主動將第一級毒品海洛因3包（毛重合計2.4028公克【含3個塑膠袋及3張標籤】、淨重合計1.7050公克、驗餘淨重合計1.2025公克、驗餘毛重合計1.9003公克）、第二級毒品甲基安非他命3包（毛重2.6087公克【含3個塑膠袋及3張標籤】、淨重合計2.0027公克，驗餘淨重合計2.0013公克、驗餘毛重2.6073公克）交予警方查扣，並在有偵查犯罪職權之機關或公務員知悉其施用毒品前，坦承有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，因而接受裁判，且經警採集其尿液送驗後，結果呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡陽性反應。

三、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣新北地方檢察署偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本件檢察官、上訴人即被告曾怡彰於本院言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據之證據能力予以爭執（見本院卷第115至116頁、第134至135頁），本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。

二、至於本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見臺灣新北地檢署106年度毒偵字第7602號卷【下稱毒偵卷】第4至6頁、第31至32頁；臺灣新北地方法院106年度審訴字第132號卷【下稱原審卷】第76頁、第83頁；本院卷第136頁），並有自願受搜索同意書（見毒偵卷第10頁）、新北市政府警察局新莊分局搜索、扣押筆錄（見毒偵卷第11至12頁）、扣押物品目錄表（見毒偵卷第14頁）及扣案物照片12張（見毒偵卷第17至18頁）在卷可憑。又被告於106年8月16日為警所採集之尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，再以氣相層析質譜儀（GC/MS）確認檢驗，結果呈安非他命、甲基安非他命及嗎啡陽性反應，有採尿同意書（見毒偵7602卷第15頁）、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：D0000000）（見毒偵卷第16頁）、台灣檢驗科技股份有限公司於106年8月28日出具之濫用藥物檢驗報告（檢體編號：D0000000）（見毒偵卷第43頁）在卷可稽。此外，復有白色或透明晶體3包、白色粉末1包、米白色粉末1包、米白色粉末1包扣案可佐。而上開扣案物，經送臺北榮民總醫院鑑驗結果，其中①白色或透明晶體3包檢出甲基安非他命成分，毛重2.6087公克、淨重2.0027公克、取樣量0.0014公克、驗餘量2.0013公克；②白色粉末1包檢出海洛因成分，毛重0.7440公克、淨重0.4991公克、取樣量0.4991公克、驗餘量0.0000公克；③米白色粉末1包檢出海洛因成分，毛重1.0364公克、淨重0.7983、取樣量0.0014公克、驗餘量0.7969公克；④米白色粉末1包檢出海洛因成分，毛重0.6224公克、淨重0.4076公克、取樣量0.0020公克、驗餘量0.4056公克，有臺北榮民總醫院106年10月18日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書在卷可參（見毒偵卷第50至51頁）。

㈡按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，祇於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院95年第7次刑事庭會議決議、97年度台非字第540號判決意旨參照）。查本案被告有如事實欄所載曾因犯施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒，並於執行完畢後5年內又二犯施用毒品罪，業經追訴及判處罪刑確定，並於96年7月16日執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第15至85頁），是被告於本件所為施用毒品犯行，距離被告首次觀察、勒戒執行完畢釋放雖已逾5年，惟被告於上開觀察、勒戒執行完畢後5年內，既已再犯施用毒品罪，並經追訴、處罰，揆諸前揭說明，本件犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5年後再犯」有別，是檢察官依法追訴，並無不合，附此敘明。

㈢綜上，足認被告上開任意性自白與事實相符，可以採信，本案罪證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪：

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品罪及第二級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為施用各該毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告係以將海洛因及甲基安非他命一同置於玻璃球內點火燒烤後吸食所產生煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，乃以一行為同時觸犯施用第一級毒品罪與施用第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。

三、刑之減輕：被告於106年8月15日22時50分許，行經新北市○○區○○路00號前，因形跡可疑為警攔查，經其同意搜索後即將第一級毒品海洛因3小包、第二級毒品甲基安非他命3小包交予警方查扣，並於警察尚未對其採尿送驗及掌握確切之證據得以合理懷疑被告涉有施用毒品之犯嫌前，即主動坦承施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，有被告警詢筆錄在卷為憑（見毒偵卷第4頁反面至第5頁），足認被告在偵查犯罪職權之機關或公務員發覺其施用毒品之前，即主動告知有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命並進而接受裁判，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑。

四、原審本於同上見解，認定被告前揭犯行，罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、刑法第11條、第55條、第47條第1項、第62條前段等規定，並審酌被告曾因施用毒品犯行經戒毒處遇及法院判刑，素行難認良善，猶不知悔改，未思尋求正當之身心發展，再犯本案施用毒品之罪，顯見其自制力薄弱，漠視法令禁制，又施用毒品，非但足以導致個人之精神障礙與性格異常，甚至造成生命危險，而戕害一己之身心健康，並對社會治安與他人安全潛藏有相當之危害，本不宜輕縱之，惟念及其於本案施用毒品之犯行僅戕害己身，於他人法益未生實際侵害，且犯後尚知自首供認犯行，態度非惡，兼衡酌其犯罪動機、目的、手段與情節、行為時未受特別刺激、平日生活與工作狀況、智識程度等一切情狀，判處有期徒刑7月。並就沒收敘明：按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。又依同條例第18條第1項規定，得諭知沒收並銷燬者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，固不及於毒品之外包裝，惟若外包裝與沾附之毒品無法析離，自應將外包裝併該毒品諭知沒收並銷燬之；又鑑定機關鑑定毒品時，一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而稱重，必要時亦會輔以刮杓取出袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均會有極微量毒品殘留（最高法院94年度台上字第6213號、95年度台上字第3739號判決意旨可參）。查上開扣案之海洛因3包（驗餘毛重合計1.9003公克、驗餘淨重合計1.2025公克）、甲基安非他命3包（驗餘毛重2.6073公克、驗餘淨重2.0013公克），分別為被告持有之第一級、第二級毒品，即屬被告犯本件施用第一級毒品等罪相關之物，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定予以宣告沒收銷燬，其中外包裝袋3只與其內之第一級毒品海洛因；另外包裝袋3只與其內第二級毒品，均無從完全析離，應一體視為毒品而併予宣告沒收銷燬，至鑑驗耗用之毒品既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。其認事用法，核無違誤，量刑亦屬妥適。

五、被告上訴意旨略以：伊於106年8月15日晚間為警查獲前已主動告知警方攜帶毒品，並主動交出配合警方辦案，應符合刑法第62條自首要件；伊遭移送新北市政府警察局新莊分局偵查隊時，主動向偵查佐許中瑋（被告於上訴理由狀誤繕為「許瑋中」）提供毒品上游，且有辦案筆錄可供查閱，被告行為後甚感後悔並有據實悔悟之事證，應依刑法第59條減輕其刑，伊主動交出毒品，也承認施用毒品，父親年紀大行動不便，希望能再減輕其刑云云。惟查：㈠原判決認被告於有偵查犯罪職權之公務員尚未發覺前，即主動坦認有上開施用第一級毒品（含施用第二級毒品部分）之犯行並願受裁判等情，有被告警詢筆錄在卷為憑（見毒偵卷第4頁反面至第5頁），所為合於自首規定，爰就其所犯施用第一級毒品罪，依刑法第62條前段規定減輕其刑，業經本院論述於前（見理由欄貳），被告上訴意旨猶以本件應適用刑法第62條自首之規定減輕其刑云云，乃以原判決業已認定且適用同上自首規定予以減刑者仍為指摘，顯有誤會。㈡按毒品危害防制條例第17條第1項固規定：犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。惟該條所謂「供出毒品來源」，係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制（最高法院105年度台上字第2956號判決意旨參照）。查被告經警查獲後，雖向警方供稱其毒品之來源為綽號「阿聰」即「陳志彰」之人云云，惟綽號「阿聰」即陳志彰經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵辦後，經檢察官以106年偵字第31368號為不起訴處分書在案，有新北市政府警察局新莊分局107年6月15日新北警莊刑字第1073425509號函（見本院卷第100頁）及臺灣新北地方檢察署106年偵字第31368號檢察官不起訴處分書（見本院卷第110至111頁）附卷可佐，是被告上開犯行，難認有供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯情形，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑。㈢按94年2月2日修正公布，於95年7月1日生效施行之刑法第59條規定之立法理由特別闡明：「一、現行第59條在實務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則；二、按科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『顯』字，用期公允；三、依實務上見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例），乃增列文字，將此適用條件予以明文化」。故刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。查被告前已有多次施用毒品經戒毒處遇及法院判刑之情形，猶不知遠離毒害，謹慎自持，再犯本件施用第一、二級毒品犯行，顯然漠視法令之禁制，亦足引起潛在社會治安問題，所生之危害並非輕微；況且，被告於假釋期間再犯本案，未見其客觀上有基於何項特殊之原因與環境而有情堪憫恕之情狀，應認不宜依刑法第59條規定減輕其刑。㈣末按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照）。查被告前有如事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，猶不知悔改，其於假釋期間再犯本件有期徒刑以上之罪，而原審判決之量刑業依刑法第57條規定而為衡酌，亦經本院詳述於前（見理由欄貳），並未逾越職權，亦未違反比例原則。是以，被告以其主動交出毒品並坦承施用毒品，暨其父親年事已高、行動不便，請求減輕其刑云云，再就原審量刑反覆爭執，尚無可採。綜上，被告上訴猶執前詞並爭執量刑，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官張啟聰提起公訴，檢察官侯寬仁到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。