臺灣高等法院97年度上訴字第4282號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上訴字第4282號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣台北地方法院97年度訴字第1227號，中華民國97年8月18日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署97年度毒偵字第1849號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國92年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以92年度毒聲字第560號裁定送強制戒治，甫於93年1月9日執行完畢，並經該院以92年度簡字第1785號判處有期徒刑6月確定，嗣於94年8月8日執行完畢，又因偽造文書、贓物等罪，經判處應執行有期徒刑7月確定，於95年2月8日執行完畢。詎其仍不知悔改，於上揭強制戒治執行完畢釋放後5年內，復基於施用第一級毒品之犯意，於97年5月14日10時許，在臺北市○○區○○街256巷3號租屋處，施用第一級毒品海洛因1次；復另行起意，基於施用第二級毒品之犯意，於同日21時許，在同址租屋處，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同年5月15日11時20分許，在臺北市○○區○○街262號前為警查獲，並扣得第二級毒品甲基安非他命2小包（總毛重10.58公克，驗餘淨重9.7公克）、甲○○所有供施用安非他命毒品所用之吸食器1組及玻璃球4個。

二、案經基隆市警察局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴，於原審準備程序進行中，甲○○先就被訴事實為有罪之陳述，經原審合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。

理由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5規定甚明。經查，本判決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），雖屬傳聞證據，惟業經被告甲○○及檢察官於本院審理時均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。

貳、實體部分：

一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於警訊、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵查卷第12頁、原審卷第49反面、本院卷第37 頁），且被告為警查獲時所採尿液經送檢驗結果，呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司97年5月23日濫用藥物檢驗報告1份（見偵查卷第41頁）在卷可稽，而扣案白色晶體2小包（驗前總毛重10.58公克，包裝塑膠袋總重0.66公克，驗餘淨重9.7公克），經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，亦有該局97年5月29日刑鑑字第0970073949號鑑定書1紙（見偵查卷第39頁）在卷可憑，此外，並有吸食器1組及玻璃球吸食器4個扣案可資佐證，足徵其前開施用毒品自白，與事實相符合，堪予採信。又按施用毒品案件而曾觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年以內再犯毒品危害防制條例第10條之施用毒品罪行者，即應依法追訴進入刑事訴訟程序審理，此觀毒品危害防制條例第23條第2項規定甚明。經查被告前有如事實欄所述之施用毒品犯行，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，是被告係於曾受觀察勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，自應依法論科。綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。

二、按海洛因、安非他命、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規範之第一級、第二級毒品，被告予以施用，是核被告所為係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命前持有第一級、第二級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又查被告有事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表存卷可按，其受有期徒刑之執行完畢後5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，係屬累犯，均應依法加重其刑。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。原審適用毒品危害防制條例第10條第1項、刑法第11條前段、第47條第1項，就被告施用第一級毒品部分量處有期徒刑玖月，經核認事用法均無不合，檢察官上訴意旨就此部分並未提出具體理由指摘原判決有何不當，此部分上訴即無理由，應予駁回。另原審就被告施用第二級毒品部分予以被告論罪科刑，固非無見，惟查：扣案之吸食器1組及玻璃球吸食器4個，雖係被告供施用安非他命毒品之工具，然該等物品均是被告自市面上購得，並自行組裝而成，平日尚可供作杯子使用，業據被告於本院供述在卷（見本院卷第35頁反面），顯見上開吸食器之用途，似非專供施用毒品使用一途，原審未查，遽以毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之，即有未合。公訴人上訴指摘及此，為有理由，自應由本院將原判決此部分撤銷改判。爰審酌被告前有毒品前科，竟仍不知改悔，陷於毒癮而難以自拔，危害國民健康，及其犯罪之動機、手段、於本件犯罪後尚能坦承犯行，態度良好等情，量處如主文第2項所示之刑，並就撤銷改判部分與上訴駁回部分定其應執行之刑。又扣案之甲基安非他命2小包（驗餘淨重9.7公克）為第二級毒品，屬查獲之第二級毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，併予宣告沒收銷燬之；而扣案之吸食器1組及玻璃球吸食器4個等物品，為被告所有，供施用第二級毒品犯罪所用之物，業經被告供承在卷，爰依刑法第38條第1項第2款併予宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第38條第1項第2款、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官孫冀薇到庭執行職務。

刑事第十五庭審判長法 官 吳昭瑩

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。