臺灣高等法院107年度上訴字第1795號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第1795號

上訴人

即被告

曾怡彰

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院107年度審訴字第171號，中華民國107年5月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度毒偵字第140號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、曾怡彰①前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以97年度易字第384 號判決判處有期徒刑8 月，上訴後，經本院以97年度上易字第925 號判決駁回上訴確定；②因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以97年度訴字第259 號判決判處有期徒刑9 月、4 月，上訴後，經本院以97年度上訴字第1912號判決駁回上訴確定；③因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣基隆地院以97年度訴字第343 號判決判處有期徒刑3年4 月，併科罰金新台幣10萬元，嗣上訴後，經撤回上訴而確定；④因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以97年度訴字第1227號判決判處有期徒刑9 月、7 月，嗣經本院以97年度上訴字第4282號判決撤銷原判決改判有期徒刑9 月、7 月確定；⑤因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺北地方法院以97年度訴字第1385號判決判處有期徒刑3 年2 月確定；上開①至⑤案件，嗣經臺灣臺北地方法院以98年度聲字第3081號裁定定應執行有期徒刑9 年確定，於104 年7 月14日因縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，嗣於106 年9 月17日保護管束期滿，未經撤銷，視為執行完畢。詎仍不知悔改，而基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於106 年12月14日下午5 時許，在新北市○○區○○路00○0 號頂樓加蓋602 室，以捲菸方式施用第一級毒品海洛因，嗣於同年月16日上午10時30分許，於新北市○○區○○路00○0 號頂樓加蓋602 室，為警盤查，在有偵查權限之機關或公務員發覺其犯罪前，主動交出其所有之第一級毒品海洛因（驗餘淨重0.3162公克），並於警詢時主動向員警坦承有前揭施用毒品之事實並接受裁判，且扣得海洛因1 包、大麻1 包（持有二級毒品部分另簽分偵辦），始知上情。

二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方檢察署偵辦起訴。

理由

壹、程序部分：

一、本院認定事實所引用之下列其他證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、被告曾怡彰於原審準備程序、審理時及本院審理時，對於原審及本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均不爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，本院所引用供述證據及文書證據等，均有證據能力。

二、至被告於本院審理時主張：「伊對吳佩庭屋內的物品根本毫無知悉，毒品非伊所有，伊並非租屋於此，伊主張警察搜索違法，該屋的承租人亦可能持有毒品。」云云，係針對另案被訴持有第二級毒品大麻部分，並非指本件施用第一級毒品部分（見本院卷第102 頁），故與本件無涉，附此說明。

貳、實體部分：

一、事實之認定：訊據上訴人即被告曾怡彰迭於警詢、偵查、原審及本院審理時對其於上開時地以捲煙之方式施用第一級毒品海洛因之犯行均坦承不諱（見偵查卷第7 至11、59頁、原審卷第98、99、104 、105 頁及本院卷第102 頁），且被告為警查獲後經警採取之尿液送驗結果，確檢出鴉片類（可待因、嗎啡）呈陽性反應，有自願搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據證明書、蒐證照片、台北市政府警察局中山分局扣押物品清單、台北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司106 年12月29日出具之濫用藥物檢驗報告（報告序號：中山-10 ）在卷可稽（見偵卷第15、17至24、93至95頁），又扣案之白色粉末1 袋，經送交通部民用航空局航空醫務中心檢驗結果，確驗出海洛因成分（驗餘淨重0.3162公克），有交通部民用航空局航空醫務中心106 年12月27日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷可稽（見偵卷第90頁），足認被告前開出於任意性之自白核與事實相符，可以採信。本件事證明確，被告施用第一級毒品海洛因1 次之犯行，洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪之說明

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為其施用第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡刑之加重及減輕事由

1.累犯：被告有上述事實欄所載之科刑及執行紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

2.本件有刑法第62條前段規定之適用：被告就所犯施用第一級毒品之犯行，在有偵查犯罪權限之機關發覺其犯罪前，即坦承其持有上開扣案毒品，並向員警承認其本件施用毒品之犯行等情，有臺北市政府警察局中山分局民權一派出所陳報單及被告警詢筆錄在卷可稽（見偵卷第6 、第8 頁、第10頁），復接受裁判，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並依法先加後減。

三、維持原判決及駁回上訴之理由：

㈠原審以被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第62條前段、第47條第1 項等規定，並審酌被告於犯罪後能坦承犯行，兼衡其犯罪動機、手段、所生危害、前科素行、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑8 月；復就沒收說明：扣案之白色粉末1 袋，經送交通部民用航空局航空醫務中心檢驗結果，確驗出海洛因成分（驗餘淨重0.3162公克），有交通部民用航空局航空醫務中心106 年12月27日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書在卷可稽，屬查獲之第一級毒品無訛，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬；另包裝上開毒品之包裝袋1 只，因與其上所殘留之毒品無析離之實益，應視同毒品，一併沒收銷燬之。

㈡經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴以其施用毒品係殘害自己身體，其無力戒除毒癮，原判決量刑過重，請求從輕量刑為由，指摘原判決不當，請求撤銷改判。然按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法，最高法院75年度台上字第7033號判例意旨可資參照。本件經原判決逐一剖析，並就卷內證據資料參互審酌，本件確實經被告曾怡彰出於自由意志之下同意警方搜索身體及在有偵查權限之機關或公務員發覺其犯罪前，主動交出上開扣案之第一級毒品海洛因，其經警採集尿液送驗結果呈嗎非、可待因均呈陽性反應，足認被告出於全意性之自白其於上開時地以捲煙方式施用第一級毒品海洛因1 次之犯行明確，業據本院認定如前，被告係累犯，原審量處其有期徒刑8 月，與施用第一級毒品之法定刑「6 月以上5 年以下有期徒刑」相較，屬低度之刑，是原審判決既已詳細記載認定被告犯罪之證據及理由，並已審酌關於刑法第57條科刑之一切情狀，係在適法範圍內行使其量刑之裁量權，核無違法或不當之情形。被告之上訴理由不足以影響原審判決量刑刑度宣告之本旨，故被告之上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官林易萱起訴，檢察官李蕙如到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。