臺灣高等法院107年度上訴字第2558號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第2558號

上訴人

即被告

謝家勝

選任辯護人

黃慧敏律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院106年度訴字第321號，中華民國107年7月9日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署105年度偵字第12236號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、謝家勝前因偽造文書、恐嚇取財、殺人、偽造文書及強盜等案件，經法院分別判處罪刑後，嗣經臺灣臺北地方法院以96年度聲減字第1904號裁定減刑並分別定其應執行有期徒刑12年4月及7年9月確定，於民國102年1月17日假釋出監併付保護管束，迄103年7月11日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢（於本案構成累犯）。詎仍不知悔改，其明知海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例列管之第一、二級毒品，依法不得持有、轉讓及販賣，竟分別基於販售甲基安非他命以營利及轉讓海洛因之犯意，分別為下列犯行：

(一)於104年8月15日晚上10時許，在臺北市中山區樂群三路123號和璞飯店705號房內，以新臺幣（下同）3萬5千元之價格，販售甲基安非他命約半兩予郭勝雄，同時免費提供其本人吸用之含海洛因香煙予郭勝雄吸用而轉讓重量不詳之海洛因（淨重未達5公克），郭勝雄旋於翌日如數清償該價款。

(二)另於104年9月15日下午6時許，在臺北市大同區重慶北路2段172號臺北城大飯店內，以3萬5千元之價格，販售甲基安非他命約半兩予郭勝雄，當場收訖價款，同時以上開同一方式轉讓重量不詳之海洛因（淨重未達5公克）予郭勝雄。嗣經警依法實施通訊監察及行動跟監蒐證，始查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力有無之判斷：本件認定事實所引用之本件卷內以下卷證資料（包含人證、文書證據及物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、上訴人即被告謝家勝及其辯護人對本院提示之卷證均不爭執其證據能力（見本院卷第361至364、368、592至594頁），且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，被告亦未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，且客觀上並無顯不可信之情況。綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含人證、文書證據及物證等證據），均有證據能力。

貳、實體方面：

一、認定事實所憑之證據及理由：前揭事實，業據上訴人即被告謝家勝於偵查、原審及本院審理中均自白不諱（見偵卷第327至329頁、原審審訴卷第62、67至68頁、原審訴字卷第36、41頁、本院卷第360、595頁），並經證人郭勝雄於偵查時證述明確（見偵卷第327至329頁），復觀諸於上開日期對郭勝雄持用之門號00000000000行動電話與被告持用之門號0000000000、0000000000等行動電話進行監聽之內容譯文（見偵卷第43至44、52頁），與郭勝雄證言若合符節；即使被告本人於檢察官偵訊時，對郭勝雄上開證述，除就104年8月15日之日期表示不復記憶外，餘亦均不否認，對各該監聽內容譯文之真正亦皆不爭執（見偵卷第324、327至329頁），顯已坦承本案販賣第二級毒品、轉讓第一級毒品之犯行，嗣於原審及本院審理中更迭次認罪，如前所述，核與郭勝雄上開證言及監聽內容譯文等事證相符，自堪信實。又衡以販賣第二級毒品甲基安非他命、係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，不論是瓶裝或分裝袋所包之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，販賣者可依買受人之需求按原包裝賣出或再分裝為小包出售，則無論以原包裝賣出或分裝後再行出賣之每包售價，均可因賺取價差而牟得利益，至為昭然。至甲基安非他命之價格非低、取得不易，且為政府嚴予查緝之犯罪，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險而平白為無償轉讓毒品之可能。是被告販賣甲基安非他命之價格必較其入手之價格為高，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，當屬合理之認定。再被告係於郭勝雄向其購買甲基安非他命之際，將其本人吸用之含海洛因香煙提供予郭勝雄分享而轉讓海洛因，衡情，數量當屬有限，且查無任何確切證據足以證明被告所轉讓之海洛因淨重達5公克以上，依罪疑唯輕原則，應認被告2次轉讓海洛因之數量未達5公克。綜上所述，足認被告前揭任意性之自白核與事實相符，應可採為論罪科刑之依據。從而，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪：

(一)按海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例列管之第

一、二級毒品，依法不得持有、轉讓及販賣。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條（原判決誤載為第2條，應予更正）第2項之販賣第二級毒品罪、同條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。被告販賣、轉讓前持有甲基安非他命、海洛因之低度行為，分別為其販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。被告2次於販賣甲基安非他命之同時同地並轉讓海洛因，均係一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，依刑法第55條前段之規定，各從較重之販賣第二級毒品罪論斷。又被告所犯上開二罪間，犯意各別，應分論併罰。被告有如事實欄所載之前科及執行情形，有本院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之上開二罪，均應依刑法第47條第1項規定論以累犯，除販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重其刑外，就其餘部分均分別加重其刑。被告就上開2次犯行先於偵查中坦承，繼於原審及本院審理中亦認罪，顯皆已自白，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依法先加後減之。

(二)至被告及其辯護人雖辯稱：依最高法院對於毒品危害防制條例第17條第1項之兩種解釋趨勢，其前提要件皆未嚴苛要求「供出」查獲上游之「案情」必須完全對應到本案犯行，則被告就己被訴販毒案件，已於其第1次被查獲之際，供出上游係申永平，並使檢警破獲申永平有販毒之案情，自符合第一種解釋趨勢；又被告肇始於104年12月17日遭警查獲之另案持有毒品案件（原審法院105年度審訴字第726號），然被告於104年12月17日之前已遭監聽，期間有關案件陸續由檢警調查，包含本案偵查案件，被告於另案警詢時業已提供其毒品來源為申永平，並使警方查獲申永平，則被告之前持續被監聽而卻遲於另案持有毒品案件被偵查者，被告如何可將同一毒品來源再次破獲？而本案延宕至106年8月31日始起訴，此一將近2年時間之拖延，非被告所能控制，其不利益不應由被告承擔。復因檢警之怠惰不願另外費心調查（或稱申永平已經於104年12月17日被查獲，無法再次去查獲等語），故僅回應被告其於104年12月17日供出上游已經屬於「供出毒品來源，因而查獲其他共犯或正犯者」之範疇。而在其他個案可以發現某些被告於毫無證據供出上游（檢察官願意將之納入調查併予起訴），即便上游已經在押（檢警實非因其供出而查獲），仍有法院採納為符合供出上游而減刑。故請求依同條例第17條第1項減輕其刑云云。然查：

1.按毒品危害防制條例第17條第1項固規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，但所稱「毒品來源」，係指被告持有供己犯同條項所列各罪之毒品來源之謂。是倘犯販賣毒品罪，自須供出本案所販賣毒品之來源，始足當之。而所稱「因而查獲」，則係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲而言。因之，所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減免其刑（最高法院107年度台上字第4119號、第2212號、第2184號、第1305號、第1616號等判決意旨參照）。次按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散；故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。倘該正犯或共犯被查獲之案情與被告本案所犯之罪之毒品來源無關，仍不符上開應獲減輕或免除其刑規定（最高法院106年度台上字第1567號判決參照）。

2.證人申永平曾因於104年間販賣第一、二級毒品予被告謝家勝而被訴犯違反毒品危害防制條例罪案件，經臺灣士林地方法院105年度訴字第190號判處罪刑，上訴後，由本院107年度上訴字第1519號駁回上訴（尚未確定），此案係因被告謝家勝為警查獲供出來源而查獲，且被告謝家勝亦因此由臺灣士林地方法院105年度審訴字第726號以持有第一、二級毒品判處罪刑，上訴後，由本院106年度上訴字第789號受理，嗣因撤回上訴而確定等情，固有該等刑事判決書、本院被告前案紀錄表等件在卷可稽（見本院卷第46、100至114、162頁），並經本院調取上開105年度訴字第190號案件卷宗核閱屬實（見本院卷第182至350頁），惟該案犯罪時間係104年12月17日，顯係在本案犯罪時間（即104年8月15日、同年9月15日）之後，則縱被告謝家勝有於104年12月17日向證人申永平購得第一、二級毒品而持有，亦無從證明在此之前被告謝家勝即已開始向證人申永平購買第一、二級毒品。況被告謝家勝另被訴於104年10月至11月間販賣第一、二級毒品案件（臺灣士林地方檢察署105年度偵字第1997號、臺灣士林地方法院105年度訴字第122號、本院106年度上訴字第295號），雖亦主張有供出毒品來源為申永平，然亦據該等案件認為無法證明，而不予適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑，有該等刑事判決書、起訴書等件在卷可憑（見原審訴字卷第46至91頁），益徵難以上開申永平於104年12月17日販賣第一、二級毒品予被告謝家勝之犯行，推論本案被告謝家勝之毒品來源為證人申永平。再參諸除被告謝家勝供出而查獲上開申永平於104年12月17日販賣第一、二級毒品犯行外，並無再因被告謝家勝供出而查獲申永平其他犯行一節，亦據臺灣士林地方檢察署107年5月4日士檢清偵宏104偵15160字第0000000000號函、107年5月25日士檢清偵宏104偵15160字第0000000000號函、臺北市政府警察局大同分局107年5月15日北市警同分刑字第00000000000號函在卷足參（見原審訴字卷第128至130頁），是本案自難認被告謝家勝有何供出毒品來源情事。

3.被告謝家勝有於104年9月13日前往臺北城大飯店一節，固有花蓮縣警察局花蓮分局蒐證照片在卷可查（見偵卷第57至59頁），惟該照片中僅有二人，而依證人郭勝雄於本院審理時證述：我不認識申永平，警察蒐證照片是我跟謝家勝在臺北城大飯店等被告的朋友，是被告約我到臺北城大飯店，我不認識被告的朋友，等到被告的朋友後，就各自上樓，我當天是要跟謝家勝買毒品，我猜被告是跟他的朋友買毒品後再賣我，但我不確定，因為上樓後，我在房間，被告跟他朋友是在另一個地方，後來被告才進來我這間房間把毒品賣給我，我不記得有親眼看到被告向他的朋友買毒品，也不記得被告有無跟我說他要跟他的朋友買毒品等語（見本院卷第484至488頁），且被告謝家勝亦不否認該照片中之人係其本人及證人郭勝雄（見本院卷第482頁），可知該蒐證照片中之人係被告謝家勝與證人郭勝雄，並未見證人申永平。是被告謝家勝辯稱申永平也在場，販賣給郭勝雄之毒品係來自申永平云云，並無證據可資證明，尚難採信。況縱被告謝家勝有於104年9月13日與證人郭勝雄交易毒品，亦非本案104年8月15日及同年9月15日之犯行，尚難以其等於104年9月13日有毒品交易，遽認證人申永平有販賣本案毒品予被告謝家勝。另證人申永平於本院審理時亦否認其認識郭勝雄及本案被告謝家勝所販賣之第一、二級毒品係其所販予被告謝家勝（見本院訴字卷第590、598至602頁），是本案尚無證據足資證明被告謝家勝之毒品來源為證人申永平。

4.綜上，本案既無證據足資證明被告謝家勝之毒品來源為證人申永平，且亦無何因被告謝家勝供出證人申永平而查獲其毒品來源情事，揆諸首揭說明，本案即無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，被告謝家勝主張其就本案有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用云云，並無可採。至被告謝家勝雖又聲請調取其與申永平於本案犯罪期間之通聯紀錄，以證明其有向申永平聯絡購買毒品云云，惟被告謝家勝與證人申永平間互相認識，時有因毒品需求而聯絡一節，業據申永平證述在卷，且為被告謝家勝所不爭執（僅就何人是賣家、買家所述不同），而通聯紀錄亦僅能證明雙方間有聯絡，並無從知悉聯絡內容為何，顯無法證明本案被告謝家勝之毒品來源，又既已知雙方間有聯絡，即無再調取該通聯紀錄證明之必要，爰附此敘明。

三、駁回上訴之理由：原審以被告所為事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第8條第1項、第17條第2項、刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第51條第5款之規定，併審酌被告雖2次販賣甲基安非他命各均達半兩之多，同時並轉讓海洛因，惟所轉讓之海洛因數量甚少，且被告就其犯行始終坦白承認，再自法律處罰販賣、轉讓毒品旨在避免毒品散布之規範目的觀之，被告本件其販賣、轉讓之對象亦僅郭勝雄1人，尚非對不特定人兜售，犯罪情節尚難謂為重大，並考量被告平日從事水電工作，其母已年逾70，素由被告與其手足兄弟共同撫養及其他一切情狀，分別量處有期徒刑4年、4年，並定其應執行有期徒刑5年6月；沒收部分並說明：被告2次出售甲基安非他命予郭勝雄所收取之對價各3萬5千元，係被告販賣第二級毒品之所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，如一部或全部未能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核其認事用法均無不當，量刑亦屬妥適。被告上訴猶執前詞，認其有供出本案毒品來源而應依毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減刑云云為由，指摘原判決不當，然此均經本院指駁如前，是被告上訴並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官滕治平到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條第2項：製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。 毒品危害防制條例第8條第1項：轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。