臺灣高等法院107年度上訴字第2718號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第2718號

上訴人

即被告

汪浩霖

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院107 年度訴字第232 號，中華民國107 年6 月21日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣基隆地方檢察署107 年度毒偵字第364 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、汪浩霖明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，不得非法持有、施用，竟基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國107 年2月1 日中午某時許，在其位於基隆市○○區○○街000 號0樓0 室居所，以新臺幣（下同）4 萬元，購入第二級毒品甲基安非他命5 包（淨重合計：28.2660 公克，純度99.9% ，純質淨重合計：28.2377 公克，驗餘淨重合計：27.9081 公克）而持有後，旋即在上開居所內，以將甲基安非他命置放於玻璃球吸食器內加熱燒烤，吸食所產生煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。嗣於同年月2 日20時10分許，為警持法院核發之搜索票至上開居所執行搜索後，扣得上開甲基安非他命，復經警徵其同意採尿送驗，結果呈現安非他命及甲基安非他命陽性反應，而悉上情。

二、案經基隆市警察局第二分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第2 項亦定有明文。查對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，檢察官於本院未加以爭執、被告汪浩霖於原審審判中亦未爭執，且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依前開規定，認均具有證據能力。

二、本件認定事實引用之卷內非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，均有證據能力。

貳、實體部分：上訴人即被告汪浩霖（下稱被告）經合法傳喚無故未到庭，惟上揭事實，業據被告於於警詢、偵查及原審坦承不諱（見毒偵卷第8 頁反面至第9 頁、第56頁正反面、原審訴卷第83、90頁），又其經警查獲後所採集之尿液檢體，經以氣相層析質譜儀法鑑定結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室─台北107 年2 月14日濫用藥物檢驗報告（報告日期：2018/2/14 ，報告編號：UL/0000/00000000）、基隆市警察局第二分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表（檢體編號：000-0-000 ）各1 份附卷可稽（見毒偵卷第3 頁、第75頁）。另扣案之第二級毒品甲基安非他命5 包（驗餘淨重合計：27.9081 公克，純質淨重合計：28.2377 公克，經警以試劑初步檢驗結果呈現安非他命反應，再經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗結果，確含第二級毒品甲基安非他命成分，亦有基隆市警察局第二分局八斗子分駐所搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、搜索現場及毒品照片、基隆市警察局第二分局八斗子分駐所查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、交通部民用航空局航空醫務中心107 年3 月6 日航藥艦字第0000000 號及第00000000號毒品鑑定書各1 份、扣案物暨查獲現場照片共10紙在卷可稽（見毒偵卷第21-25 、27-32 、77、78頁），足徵被告之自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之犯行，堪以認定。

參、論罪：

一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪；其施用第二級毒品之低度行為，為其持有該毒品純質淨重20公克以上之罪之高度行為所吸收，不另論罪（聲請意旨及原判決贅載被告另犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪）。

二、又被告前因施用第二級毒品或妨害自由案件，經原審法院以：㈠103 年度基簡字第251 號判處有期徒刑2 月確定；㈡103 年度基簡字第341 號判處有期徒刑2 月確定；㈢103 年度基簡字第1533號判處有期徒刑2 月確定；㈣103 年度易字第324 號判處有期徒刑3 月確定；上開㈠至㈣案件，經原審法院以105 年度聲字第745 號裁定合併定應執行有期徒刑6 月確定。復因施用第二級毒品案件，經原審法院以：㈤103 年度基簡字第998 號判處有期徒刑3 月確定；㈥104 年度基簡字第101 號判處有期徒刑3 月確定；上開㈤及㈥部分，經原審法院以104 年度聲字第618 號裁定合併定應執行有期徒刑5 月確定。再因施用第二級毒品案件，經原審法院以：㈦104 年度基簡字第5 號判處有期徒刑3 月確定；㈧104 年度基簡字第270 號判處有期徒刑3 月、4 月，應執行有期徒刑6月，嗣上訴後，經原審法院以104 年度簡上字第28號判決駁回上訴確定；上開㈦及㈧部分，經原審法院以105 年度聲字第746 號裁定應執行有期徒刑8 月確定。又因施用第二級毒品或妨害自由案件，經原審法院以：㈨104 年度基簡字第1196號判處有期徒刑3 月確定；㈩105 年度易字第225 號判處有期徒刑3 月確定；104 年度易字第699 號判處有期徒刑3 月確定；105 年度基簡字第295 號判處有期徒刑3 月確定；上開㈨至部分，經原審法院以105 年度聲字第1093號裁定應執行有期徒刑8 月確定，並與上揭105 年度聲字第745 號、104 年度聲字第618 號、105 年度聲字第746 號裁定所定之刑接續執行，於106 年1 月17日縮短刑期假釋出監，並於106 年8 月22日期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之本件，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

肆、上訴駁回之理由：

一、原審以被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行，罪證明確，並適用毒品危害防制條例第11條第4 項（原判決贅引同條例第10條第2 項）、刑法第11條、第47條第1 項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉甲基安非他命對個人健康及社會秩序戕害甚鉅，且為毒品危害防制條例管制之第二級毒品，不得持有，竟漠視法令禁制，持有數量非寡之毒品，若流逸於外，將造成國人健康安全之重大危害，潛在危險性甚鉅，所為誠屬不該，不宜輕縱，應予非難；復衡酌其未能體認毒品對於自身健康之危害，反覆施用毒品，顯見其自制力薄弱，惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，並審酌被告之犯罪動機、目的、手段、所生危害，暨其生活狀況、素行情形、自述國中畢業之智識程度、業工、勉持之家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑8 月（累犯），並說明上開扣案之甲基安非他命，係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品甲基安非他命，併同無從與之完全析離之分裝袋共5 只，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬之；至於因送驗而用罄之甲基安非他命，則不予沒收銷燬。核原審認事用法俱無違誤，量刑亦屬妥適。

二、被告上訴意旨略以：原審量刑過重，請依犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有可憫恕之事由，宣告法定最低刑度，猶嫌過重云云。按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院100 年度台上字第5301號刑事判決意旨參照）。查原審於量刑時，已依行為人之責任為基礎，綜合審酌被告之多次前科、犯後坦承之態度、犯罪所生之危害等刑法第57條所定之各項事項，而為宣告刑之裁量，難認有何違法或失當之處。次按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100 年度台上字第744 號判決意旨參照）。本件被告所犯係持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之犯罪情狀，並無可憫恕之處，況依毒品危害防制條例11條第4 項，持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪之最低法定刑為有期徒刑6 月，另考量被告前有施用毒品，經法院裁定送觀察、勒戒，施以強制戒治，及判處有期徒刑之紀錄，原審據以量處有期徒刑8 月（累犯），已屬從輕，難認有何失入或失出之情形。是被告請求依刑法第59條規定減刑云云，並無理由，應予駁回。

伍、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

陸、據上論斷，應依刑事訴訟法第371 條、第368 條，判決如主文。

本案經檢察官李吉祥聲請以簡易判決處刑，檢察官侯名皇到庭執行職務。

毒品危害防制條例第11條第4 項：持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。