臺灣基隆地方法院刑事判決

公訴人

臺灣基隆地方檢察署檢察官

被告

汪浩霖

指定辯護人

本院公設辯護人楊大維

被告

張明

選任辯護人

姚宗樸律師（法扶律師）

上列被告等因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第11760號、第13028號、第13294號、第13295號），本院判決如下：

主文

事實

一、汪浩霖、張明均知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，不得販賣、轉讓及持有，且汪浩霖亦明知甲基安非他命同經行政院衛生署（現已改制為衛生福利部）公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1項第1款所規範之禁藥，亦不得販賣、轉讓。汪浩霖及張明仍基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，由汪浩霖與黃俊源洽商議定後，於附表編號1「交易時間」、「交易地點」欄所示之時、地，以新臺幣（下同）20,000元為價金，由張明交付甲基安非他命1包（毛重約17公克）予黃俊源並收受價款後轉交汪浩霖；其後汪浩霖又基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於附表編號2、3、4、5、7、8、9、10、11（共9次）「交易時間」、「交易地點」欄所示之時、地，分別向附表編號2、3、4、5、7、8、9、10、11「交易對象」欄所示之人先後交付如附表編號2、3、4、5、7、8、9、10、11「交易數量」欄所示數量之甲基安非他命，並收取如附表編號2、3、4、5、7、8、9、10、11「交易金額」欄所示之價款。汪浩霖另基於轉讓禁藥之犯意，於附表編號6「交易時間」、「交易地點」欄所示之時間、地點，將1包（毛重約1公克）之甲基安非他命無償轉讓予蔡瑞濱。

二、案經基隆市警察局報請臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠本案所引用其餘具傳聞證據性質之供述證據，因檢察官、被告汪浩霖、張明及渠等之辯護人於檢察官起訴後迄本院言詞辯論終結前均未曾爭執證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。

㈡本案其餘引用卷內非供述證據性質之證據資料，均未見有何違反法定程序取得之情形，被告及其辯護人亦均未對此有所爭執，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦應有證據能力，一併敘明。

二、訊據被告汪浩霖、張明於檢察官偵查中及本院審理時均就前揭被訴犯罪事實均坦承不諱而為有罪之陳述，核與證人吳思瑤、蔡瑞濱、黃俊源、蘇佳宏等人之證述均大體無違，並有本院112年度聲搜字第622號搜索票、基隆市警察局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣案被告汪浩霖之行動電話（含行動電話0000000000號門號卡，國際行動裝置識別碼：000000000000000號、000000000000000號）操作畫面及對話截圖畫面、本院112年聲監字第203號通訊監察書暨電話附表、本院112年聲監續字第897號、第1012號、第1104號通訊監察書暨電話附表、通訊監察譯文、張明與蘇佳宏所持行動電話操作畫面及對話截圖畫面等證據存卷可參，足認被告汪浩霖、張明2人上開不利於己之任意性自白與事實相符，均堪採信為證據。再者，被告汪浩霖於本院審理時已明確陳稱：伊販賣毒品是為了賺一點量差供自己施用等語明確（見本院卷第295頁），已足認被告汪浩霖主觀上確有藉此以獲取利益之意圖；被告張明雖供陳其未曾獲得好處（見同頁），然販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變。一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而被告張明對同案被告汪浩霖就附表編號1販賣予證人黃俊源之行為確係本於營利意圖乙情，同當有所悉。從而本件事證均已明確，被告汪浩霖、張明被訴犯行皆足認定，並應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，亦為藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第22條第1項項第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項亦定有處罰明文。行為人轉讓甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年男子，同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處。

㈡故核被告汪浩霖、張明就附表編號1之所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，被告汪浩霖就附表編號2、3、4、5、7、8、9、10、11之所為，同係犯同條項之販賣第二級毒品罪。前揭被告歷次販賣甲基安非他命前所為持有之行為，為各該次販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告汪浩霖就附表編號6之所為，核其轉讓對象蔡瑞濱係成年人，則其就該部分則係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。至藥事法第83條第1項並未處罰持有禁藥之行為，自不生被告持有、轉讓禁藥甲基安非他命間之低度、高度行為論罪之問題。

㈢公訴意旨雖認被告張明係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第4條第2項之幫助販賣第二級毒品罪，惟被告張明係為同案被告汪浩霖交付毒品予證人黃俊源，並於收取價金後交還同案被告汪浩霖，核其所為之行為態樣，業已包含販賣毒品罪之構成要件行為，並非僅止於構成要件以外之行為，公訴意旨就此容有誤會，爰依刑事訴訟法第301條變更起訴法條，本院並已於審判時就此諭知被告張明及其辯護人，並使為辯論，同堪認無礙於被告張明之防禦權，均併此說明。

㈣被告2人就附表編號1所示犯行均有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

㈤被告汪浩霖所犯如附表所示共11罪，其對象及時間、地點均判然有別，足認犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

㈥刑之加重減輕：

⒈關於累犯規定之適用與否：

⑴被告汪浩霖前因持有第二級毒品純質淨重20公克以上，經本院以107年度訴字第232號刑事判決判處有期徒刑8月，上訴後迭經臺灣高等法院以107年度上訴字第2718號刑事判決、最高法院以108年度台上字第740號刑事判決駁回上訴而確定，又因施用第二級毒品犯行先後經本院以107年度基簡字第1233號刑事判決判處有期徒刑4月確定在案，前揭2案另經臺灣高等法院以108年度聲字第1464號刑事裁定合併定應執行刑有期徒刑10月確定，被告汪浩霖另因施用第二級毒品案件經本院以108年度基簡字第495號刑事判決判處有期徒刑4月確定，與上開應執行刑接續執行，而於109年2月15日縮刑期滿執行完畢出監，其後又因犯妨害自由、傷害、毀損等罪先後經法院論罪科刑後，由本院以111年度聲字第378號刑事裁定合併定應執行刑有期徒刑9月，於111年12月22日縮刑期滿執行完畢等節，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可按，形式上符合刑法第47條第1項之要件，然檢察官對於應加重其刑之事項，並未具體指出就被告之特別惡性及對刑罰反應力薄弱等節，以利本院審酌，且本院認為被告上述科刑執行之前案各案件與本案所涉犯罪之罪質並不相同，是經審酌上情，並參酌最高法院110年度臺上字第5660號裁定意旨、司法院釋字第775號解釋意旨，爰就被告汪浩霖部分不再依累犯規定加重其刑。

⑵被告張明雖亦曾因販賣第二級毒品罪，經本院以107年度訴字第415號刑事判決判處應執行有期徒刑3年6月確定，於109年3月29日入監執行，迄111年9月15日縮短刑期假釋出監並付保護管束，至112年3月25日保護管束期滿未經撤銷假釋視為執行完畢等情，同有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，形式上亦合於累犯之要件。然審酌被告張明所犯前案係多次販賣第二級毒品，其於本件所涉犯行僅係扈從於同案被告汪浩霖，代交易雙方傳遞交易標的與價金，所為情節較為輕微，對該案犯行並無支配力可言，檢察官對於應加重其刑之事項，又未具體指出就被告之特別惡性及對刑罰反應力薄弱等節，以利本院審酌，則依被告張明之犯罪情節，無須加重其最低本刑，其罪刑之相當即為已足。是衡酌最高法院前揭裁判意旨及司法院解釋，本院同認對被告張明並無再依累犯規定予以加重其刑之必要。

⒉毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用：

⑴按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告2人於檢察官偵查中就本件被訴販賣第二級毒品之犯行均已坦承在卷，於本院審理（第一審）時同樣坦承犯行不諱，核與前引規定相符，自應依前開規定於其所犯之各次販賣第二級毒品之犯行（即被告汪浩霖除附表編號6以外之10次犯行，及被告張明被訴附表編號1所示1次犯行）均減輕其刑。

⑵至被告汪浩霖被訴轉讓禁藥罪部分（即附表編號6），因性質上仍為轉讓毒品案件，雖藥事法並無自白減刑之規定，但本於相同事物應為相同處理之法理，及法秩序一致性之要求，且毒品危害防制條例第17條第2項僅係刑之減輕之特別規定，無涉該當犯罪之不法要件，縱法規競合而適用較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，但被告於偵審均已自白犯罪，仍應適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院109年度台上大字第4243號裁定意旨參照）。

⒊毒品危害防制條例第17條第1項之適用：

⑴按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。

⑵經查，被告汪浩霖於警詢時即已向員警供稱其本案販賣之甲基安非他命全係向徐姓案外人購得，員警嗣後據以查獲該徐姓案外人多次販賣第二級毒品予被告之犯行，並報請臺灣基隆地方檢察署檢察官偵辦乙節，有基隆市警察局113年4月12日基警刑大偵二字第1130003639號函所檢附該局113年3月22日基警刑大偵二字第1130063362號刑事案件移送書、被告汪浩霖與徐姓案外人筆錄在卷可參（見本院卷第209頁至第254頁）。本院衡酌前開移送書所載調查結果中，徐姓案外人販售給被告汪浩霖之時間、數量，與本案被告汪浩霖被訴歷次販賣第二級毒品犯行均可對應，應認被告汪浩霖就其被訴全部販賣第二級毒品犯行均有合於前揭毒品危害防制條例第17條第1項規定之情形。惟本院審酌被告之犯罪情節，認逕予免除其刑失之輕縱，爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定，遞予減輕其刑（得再減輕至三分之一）。

⑶按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人符合毒品條例第17條第2項規定之要件，仍應適用該條項規定減輕其刑。本於同一法理，依法規競合之例，雖應擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，倘被告符合毒品條例第17條第1項規定之要件，亦應適用該條項規定減輕或免除其刑，始符平等原則（最高法院刑事大法庭109年度台上大字第4243號裁定、110年度台上字第552號刑事判決意旨參照）。從而被告汪浩霖就附表編號6所示轉讓禁藥犯行，同有毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑之適用，亦應遞減輕其刑。

⒋刑法第59條之適用與否：

⑴刑法第59條之規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，為科刑重輕之標準，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議可資參照）。再者，同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設販賣第二級毒品之法定最低本刑為「有期徒刑10年」，法定刑不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性2者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

⑵查本案被告張明所涉及販賣第二級毒品犯行僅只1次，對象亦僅1人、價量非鉅，徵諸被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表之記載，可見被告張明亦沾染施用毒品之惡習，就此等價、量均非重大之交易，常見於同有毒癮者之間以互通有無，並從中賺取微利之交易型態，對社會造成之危害尚無從與販賣毒品之大盤、中盤相提並論，對社會之危害可認為稍低，遑論被告張明所為本件犯行係扈從於同案被告汪浩霖，並無獨立性；本院認倘論處被告毒品危害防制條例第4條第2項依前述規定減刑後之法定最低本刑（有期徒刑5年），就本案情形均未免過苛，本院認被告之犯罪情狀在客觀上尚足以引起一般人之同情，情堪憫恕，爰就被告張明所涉販賣第二級毒品犯行，依刑法第59條規定酌減其刑。又此部分有2種以上之減刑事由，並應依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條遞減輕之。

⑶至被告汪浩霖前既已依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定遞減輕其刑（甚至依該條例第17條第1項規定，尚有免除其刑之可能，但本院審酌不宜免除其刑，業已敘明在前），其最輕本刑已可低至有期徒刑1年8月，徵諸其所犯係販賣第二級毒品係最輕本刑有期徒刑10年以上之重罪，其既已獲寬減至此，尚難認其仍有在客觀上尚足以引起一般人之同情，情堪憫恕之情形；遑論被告汪浩霖所犯藥事法之轉讓禁藥罪，最輕本刑僅為有期徒刑2月，即便應受毒品危害防制條例第8條第2項法定刑下限之限制，亦難認有何情輕法重之情形。綜上所述，自均不宜再依刑法第59條規定迭予被告汪浩霖減輕其刑，一併指明。

㈦爰審酌被告2人均無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，僅圖一己私人經濟利益，明知毒品具有成癮性、濫用性，對社會深具危害，任意將毒品販賣予他人，其所為將致使買受或因而獲取毒品之吸毒者更加產生依賴性及成癮性，戕害國民健康與社會治安；再以被告2人均曾因施用毒品案件經法院論罪科刑，當深知毒品危害，竟為謀個人私利，無視於政府制定毒品危害防制條例之立法美意，及毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，竟仍販賣第二級毒品，因而造成毒品之流通及助長泛濫，且購買毒品者，甚多因施用毒品之結果，減低工作能力，且一般均無正當工作收入，若非尋求親友經濟奧援，常會藉竊盜、搶奪等行為或再將購入之毒品重新販出牟利，以資作購買毒品費用，是被告2人之惡性不可謂不重，被告汪浩霖甚且曾以無償轉讓方式散布具有毒品性質之禁藥，兼衡被告2人於偵審中始終坦承犯行之犯後態度，及其販賣（轉讓）對象、次數暨其交易數量與金額，又衡酌其等分別於本院審理時所自陳之學歷與家庭、經濟狀況等一切情狀（見本院卷第294頁），爰各依序分別量處如主文所示之刑。至被告汪浩霖所涉多次犯行，爰再審酌被告汪浩霖所涉本件11次犯行合併後之不法內涵、罪責原則及合併刑罰所生之效果，另定被告汪浩霖之應執行刑如主文所示。

㈧沒收部分：

⒈按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案之蘋果牌行動電話1支（國際行動設備識別碼：000000000000000號、000000000000000號；另含門號0000000000號門號卡1枚），係被告持以作為聯絡販毒細節所用之物，業經被告於偵、審中均供承明確，並有該蘋果牌行動電話之畫面截圖、門號0000000000號之通訊監察譯文存卷可參，此部分爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收之。

⒉按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。又按共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院105年度台上字第947號判決要旨參照）。被告汪浩霖自承歷次與附表「交易對象」（除編號6以外）交易金額即為其犯罪所得，除其中證人蘇佳宏證稱：伊就附表編號11部分之價金3,000元尚欠被告汪浩霖而未給付等語（見臺灣基隆地方檢察署112年度偵字第13295號卷第20頁），其餘販賣價金均經被告汪浩霖供承收取，則被告汪浩霖已收取之交易金額即為其犯罪所得（合計：54,500元），雖未據扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段及第3項規定宣告沒收，併於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒊其他扣案物（玻璃球1顆、吸食器1組、分裝袋1批）則未見與本件被訴犯行之關聯性；復徵諸被告汪浩霖供稱：上開物品中，玻璃球、吸食器均係伊與同住女友吳思瑤共有之物，係供吸食毒品使用，分裝袋則為同住女友吳思瑤分裝東西使用之物等語（見臺灣基隆地方檢察署112年度偵字第11760號卷㈠第9頁），與證人吳思瑤證述相同（見同卷㈠第50頁），則此部分扣案物自應作為被告汪浩霖或證人吳思瑤各自所涉施用毒品案件之證物，於渠等所涉施用毒品案件併予處置方屬適當，而非在與該等扣案物件均無關聯之本案中處理，併此指明。

⒋按宣告多數沒收者，併執行之，刑法第40條之2第1項定有明文，是本件既有前開多數應沒收之情形，自應併予執行，一併指明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條，判決如主文。

本案經檢察官何治蕙提起公訴，檢察官林明志到庭執行職務