臺灣高等法院107年度上訴字第2734號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第2734號

上訴人

即被告

陳煌榮

選任辯護人

黃昱璁律師

上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣宜蘭地方法院107 年度訴緝字第21號，中華民國107 年7 月20日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署104 年度偵字第4970號、第4971號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳煌榮有強盜、違反槍砲彈藥刀械管制條例、毒品危害防制條例等多項前科，其中於：

㈠民國91年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例、強盜等案件，經本院以92年度上訴字第4295號分別判處有期徒刑1年、4年 6月，應執行有期徒刑5年4月確定，復以96年度聲減字第4869號裁定分別減為有期徒刑6月、2年3月，應執行有期徒刑2年8 月確定。再於93年間因販賣、轉讓第二級毒品等案件，經本院以95年度上訴字第1181號分別判處有期徒刑3年10月、8月，應執行有期徒刑4 年，並經最高法院以95年度台上字第5348號駁回上訴確定，其中轉讓第二級毒品罪刑部分，復經本院以96年度聲減字第4869號裁定減為有期徒刑4 月，並與上開不得減刑之販賣第二級毒品罪刑部分合併定應執行刑為有期徒刑3 年11月確定。嗣與前開有期徒刑2年8月接續執行，於98年1 月10日假釋出監並付保護管束，後假釋經撤銷，入監執行殘刑有期徒刑2年又12日，於102年10月18日縮刑期滿執行完畢。

㈡100年間因施用第二級毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以100年度毒聲字第99號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再以100 年度毒聲字第126 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於101 年5月7日執行完畢釋放後，由臺灣宜蘭地方檢察署檢察官以101 年度戒毒偵字第11號為不起訴處分確定。

二、詎陳煌榮猶不知悔改，分別為下述犯行：

㈠明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具有殺傷力之子彈，分屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍砲、彈藥，未經中央主管機關許可，不得持有，竟基於持有之犯意，未經許可，於104年2月間某日，在雅虎奇摩網站上，向真實姓名年籍不詳綽號「阿明」之成年男子訂購槍彈，旋於同年月某日，在宜蘭縣羅東火車站前與「阿明」會面，以新臺幣（下同）4萬5,000元之代價，向「阿明」購得可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）及具有殺傷力之非制式子彈8 顆（同時購得之其餘子彈12顆，其中7顆經鑑定結果認均不具殺傷力，另5顆則已經陳煌榮試射擊發，並未扣案，亦無證據足認具有殺傷力）而持有之。

㈡明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法持有、施用，然為供己施用，竟基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於104年8月底某日，在臺南市北門區某處，以2萬1,000元之代價，向真實姓名年籍不詳綽號「阿輝」之成年男子購得甲基安非他命（毛重約1 兩，純質淨重逾20公克）而持有之，並於同年9月2日下午5 時許，在宜蘭縣員山鄉長嶺路旁，以自上開購得之甲基安非他命中取出部分，置入玻璃球內點火燒烤後吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。

三、嗣經警於104年9月2日晚間9時10分許，循線前往宜蘭縣員山鄉長嶺路72號，見該屋大門開啟，自屋外目視發覺坐在屋內客廳之陳煌榮面前桌上有甲基安非他命1包（毛重17.506 公克，淨重16.9110 公克，驗餘淨重16.7506 公克，純質淨重16.8941 公克），旋即入內查獲該包陳煌榮所持有之毒品，並扣得陳煌榮所持有之另4包甲基安非他命（總毛重4.772公克，總淨重3.86公克，驗餘總淨重3.6949公克，總純質淨重3.8561公克），陳煌榮復於有偵查犯罪權限之警員尚未發覺其持有上開槍彈犯行時，當場主動向警坦承其持有槍彈而自首，並由其隨身攜帶之背包內取出上開改造手槍1 支及非制式子彈15顆（經鑑定結果，其中8顆均具有殺傷力，其餘7顆則均不具殺傷力），交警查扣而報繳其持有之全部槍彈。

四、案經宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：本案據以認定被告陳煌榮犯罪之供述證據，其中屬於傳聞證據之部分，檢察官、被告及辯護人在本院審理時均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，非供述證據亦查無公務員違背法定程序而取得之情事，揆諸刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第 159條至第159條之5之規定，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、前揭事實，業據被告坦承不諱（見警卷一第1 至11頁、偵字第4970號卷第15至16、35至37頁、原審訴字卷第56頁反面、原審訴緝字卷第40頁反面、本院卷第102、130頁），並經證人即查獲時在場之被告友人黃春生、林顯智、江朝明於警詢時（見警卷一第12至16、21至24、25至29頁）、陳燈益、廖春桂、賴文祥於警詢及偵查中（見警卷一第17至20、30至40頁、偵字第4970號卷第23至25、35至37頁）就本案毒品及槍彈查獲經過證述綦詳，且有扣案物及現場照片附卷可稽（見警卷一第83至88頁），暨毒品5 包、槍枝1支（含彈匣1個）及子彈15顆扣案可證。而被告於前揭時、地為警查獲所採集之尿液經鑑定結果，呈安非他命類代謝物安非他命及甲基安非他命陽性反應，此有卷附慈濟大學濫用藥物檢驗中心 104年9月16日慈大藥字第000000000號函覆檢驗總表、毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄可憑（見偵字第4970號卷第46至47頁）。另扣案毒品5 包，經鑑定結果，確均含有甲基安非他命成分（其中白色微黃結晶1 包，毛重17.506公克，淨重16.9110公克，驗餘淨重16.7506公克，純度為99.9% ，純質淨重16.8941公克；另白色結晶4包，總毛重4.772 公克，總淨重3.86公克，驗餘總淨重3.6949公克，純度為99.9% ，總純質淨重3.8561公克）等情，亦有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書在卷可參（見偵字第4970號卷第43至44頁）。至扣案槍彈經鑑定結果，認其中槍枝1 支（槍枝管制編號：0000000000號），係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力，而子彈15顆部分：㈠其中14顆均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成，經試射，其中7顆均可擊發，具殺傷力，另3顆雖均可擊發，惟發射動能均不足，不具殺傷力，其餘4 顆均無法擊發，不具殺傷力，㈡另1 顆則係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9mm 金屬彈頭而成，經試射，可擊發，具殺傷力等情，亦有卷附內政部警政署刑事警察局104 年10月21日刑鑑字第0000000000號鑑定書、106 年2月8日刑鑑字第0000000000號函可憑（見偵字第4971號卷第46至48頁、原審訴字卷第63頁），足認扣案槍彈中之槍枝及8 顆子彈，確均具有殺傷力無訛。綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑部分：

㈠按98年5 月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰，依數量多寡而分別以觀，顯見立法者乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修正持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此，應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之見解，應本諸行為不法內涵之高低作為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為，屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（最高法院104年度台非字第199號判決意旨參照）。故核被告前揭事實欄二、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，前揭事實欄二、㈠所為，則係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有改造手槍、第12條第4 項之未經許可持有子彈罪。被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上之後施用第二級毒品之行為，應為持有第二級毒品純質淨重20公克以上之行為所吸收，不另論罪。被告以一行為同時持有改造手槍及子彈，而觸犯前開未經許可持有改造手槍、未經許可持有子彈等二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之未經許可持有改造手槍罪處斷。

㈡被告所犯上開未經許可持有改造手槍、持有第二級毒品純質淨重20公克以上等二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢被告前於91年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例、強盜等案件，經本院以92年度上訴字第4295號分別判處有期徒刑1年、4年6 月，應執行有期徒刑5年4月確定，復以96年度聲減字第4869號裁定分別減為有期徒刑6 月、2年3月，應執行有期徒刑2年8月確定。再於93年間因販賣、轉讓第二級毒品等案件，經本院以95年度上訴字第1181號分別判處有期徒刑3 年10月、8月，應執行有期徒刑4年，並經最高法院以95年度台上字第5348號駁回上訴確定，其中轉讓第二級毒品罪刑部分，復經本院以96年度聲減字第4869號裁定減為有期徒刑4 月，並與上開不得減刑之販賣第二級毒品罪刑部分合併定應執行刑為有期徒刑3 年11月確定。嗣與前開有期徒刑2年8月接續執行，於98年1 月10日假釋出監並付保護管束，後假釋經撤銷，入監執行殘刑有期徒刑2年又12日，於102年10月18日縮刑期滿執行完畢，此有卷附本院被告前案紀錄表可按，其於5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈣被告遭查獲持有上開毒品之際，於警尚未發覺其持有槍彈犯行時，當場主動向警坦承其持有槍彈，並由其隨身攜帶之背包內取出上開改造手槍1 支及非制式子彈15顆，交警查扣，此有原審公務電話紀錄在卷可參（見原審訴字卷第69頁），係對於未發覺之此部分犯罪，表示願接受裁判之意而自首，並報繳其持有之全部槍彈，依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，就此部分減輕其刑，並先加後減之。

㈤原審認被告犯未經許可持有改造手槍、持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，事證明確，並審酌改造手槍係高危險管制物品，使用時動輒造成死傷，即使單純寄藏、持有，對社會秩序及安寧仍將產生極大不安，潛在危害甚鉅，被告無視禁令，未經許可持有前揭槍彈等違禁物，期間自104年2月間某日起至前揭為警查獲時止，動機可議，參以其前於91年間因非法持有具殺傷力之槍彈犯行，經法院判處有期徒刑1 年，併科罰金5 萬元確定，素行非佳，再犯本案，然查無被告持前開槍彈從事其他不法行為之事證，另考量其因施用毒品經觀察、勒戒及強制戒治後，仍不知戒惕，再次施用毒品，無視於毒品對自身健康之戕害及國家杜絕毒品犯罪之禁令，且非法持有甲基安非他命，數量非微，然念及其自始坦承全部犯行之態度，且施用毒品並無危害他人，本諸施用毒品者對於毒品均有相當程度心理依賴性，其犯罪心態與一般刑法犯罪之本質不同，容應以病人之角度為考量，並側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，另考量其犯罪之動機、目的、手段、品行、持有毒品及槍彈之數量，兼衡其自承前從事養殖業、月入約7萬元至10萬元、離婚、有1名子女之生活狀況、高職畢業之智識程度等一切情狀，就未經許可持有改造手槍、持有第二級毒品純質淨重20公克以上部分，分別量處有期徒刑3年6月併科罰金5萬元、有期徒刑9月，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準為以1,000 元折算一日，暨定其應執行刑為有期徒刑4年；復敘明扣案之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），屬違禁物，依刑法第38條第 1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，應予宣告沒收，至扣案經鑑定認不具殺傷力之非制式子彈7 顆，本非屬違禁物，其餘業經試射之非制式子彈8 顆，雖經鑑定認具殺傷力，惟既經試射擊發，已因而失其子彈之結構及性能，自不再具殺傷力，而失其違禁物之性質，爰均不予宣告沒收，又刑法施行法第10條之3 固明定刑法增訂之第5章之1（第38條至第40條之2，全文共6條），自105 年7月1日起施行，在此施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，均不再適用，惟毒品危害防制條例第18條有關毒品沒收銷燬之規定，嗣後亦經修正公布，於同日（即105 年7月1日）施行，兩者生效時間並無先後，是本案毒品之沒收，即應回歸特別法優先於普通法之法理，逕行適用修正後毒品危害防制條例之規定，扣案之甲基安非他命5 包，屬第二級毒品，且據被告供稱為其吸食之用，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬，至該等毒品包裝，已沾黏甲基安非他命而難以析離，應視為各該包裝毒品之一部，併予宣告沒收銷燬，另供鑑驗用罄之毒品既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬等旨。經核其認事用法尚無違誤，量刑亦屬妥適（至原判決主文、事實及理由欄，關於上開改造手槍之部分，皆漏載「含彈匣1個」，均應予更正）。

㈥被告上訴意旨略以：原判決認定被告符合自首減輕其刑之要件，而被告所持有之槍彈均屬少量，所犯本刑3 年以上10年以下之罪，經先加後減，仍處3年6月之重刑，有違槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段減輕其刑之立法目的，容有判決適用法則不當之違誤，且被告自警詢時起均坦承犯行，犯後態度尚佳，復未曾因持有槍彈而為其他不法犯行，且係於警尚未發覺前即主動向警報繳，惡性顯較一般擁槍自重進而從事不法犯行者為低，原審就此部分量刑，雖稱業依上開規定予以減輕，然較諸被告前於91年間因非法持有槍彈而經法院判處有期徒刑1年乙案，卻高出2.5倍之多，足見原審就此部分量刑已欠缺妥當性，與罪刑相當原則未合；另關於持有毒品部分，被告不僅於偵審中坦承犯行，且為單獨持有而供其個人施用，別無朋分或販賣予他人之流毒情事，更無犯罪所得，足認係一時失慮，致罹持有及施用毒品犯行，原判決既認對於被告應以病人之角度考量並側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，卻仍判處有期徒刑9 月，亦顯較司法院毒品案件量刑資訊系統所示平均刑度7.5 月及最高刑度8 月為高，此部分量刑非無欠缺妥當性之處云云。惟查量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，並具妥當性及合目的性，符合罪刑相當原則，即不得遽指為違法。易言之，關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。原判決就未經許可持有槍彈部分，已敘明符合自首並報繳槍彈之要件而依法減輕其刑之旨（參見原判決第6 頁理由欄二、（二）所載），關於科刑部分，亦於理由內具體說明其審酌之根據及理由，顯係基於行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，而為刑之量定，既未逾越法定刑度，客觀上亦不生量刑畸重畸輕之裁量權之濫用，復已審酌被告上訴意旨所稱持有槍彈之數量、始終坦承之犯後態度、未持槍彈為其他不法犯行、持毒僅供個人施用並無危害他人等情，對被告為適法之量刑，難認有何失之過重可言。另被告於91年間所犯非法持有槍彈之前案，與本案相較，兩者行為時被告年齡、是否初犯或再犯相類案件、持有槍彈之數量、危害社會之程度、犯罪情節俱屬不同，尚難比附援引。至前揭上訴意旨所稱司法院量刑資訊系統顯示101 至104年間毒品危害防制條例第11條第4項之量刑因子（檢索條件），僅及於刑法第47條累犯加重事由、「持有」之行為態樣、單獨犯罪而無共犯、犯後坦承犯行且有悔意之態度、高中（含肄業）之智識程度等情，有辯護人提出之量刑因子查詢結果在卷可查（見本院卷第44頁），既不包括刑法第57條其他各款所列情狀，亦未兼及行為人持有後「施用」之行為態樣，與本案情節自屬有別，要難執此指摘原審量刑不當。綜上所述，被告上訴對原審裁量職權之適法行使，徒憑己見，指摘原審量刑過重，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官戴文亮到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。

槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。