臺灣高等法院107年度上訴字第2813號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第2813號

上訴人

即被告

王宏傑

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107 年度審訴字第693 號，中華民國107 年6 月7 日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106 年度毒偵字第11019 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、王宏傑基於施用第一級毒品海洛因（下稱海洛因）之犯意，於民國106 年12月4 日早上某時許，在新北市新莊區某友人住處內，以海洛因加水稀釋置入針筒後注射之方式，施用海洛因1 次。嗣於106 年12月5 日0 時50分許，在新北市板橋區長江路1 段與四維路口，因形跡可疑，為警盤查，經警徵得王宏傑同意後執行搜索，當場扣得海洛因殘渣袋1 只，並採集其尿液送驗後發現呈嗎啡、可待因陽性反應，而知王宏傑有上開施用海洛因之犯行。

二、案經新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、起訴合法部分

㈠按毒品危害防制條例於97年4 月30日修正後，對於進入司法程序之戒癮治療方式，採取「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命完成戒癮治療之緩起訴處分」（下稱「附命緩起訴」）雙軌制，其目的在給予施用毒品者戒毒自新機會。被告既同意參加戒癮治療，由檢察官採行「附命緩起訴」方式，此後「附命緩起訴」經撤銷，自不能再改採「觀察、勒戒或強制戒治」方式，重啟處遇程序。是該條例第24條乃一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1條第1項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該條第2項規定「前項（第1項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」，已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，此乃因被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。「附命緩起訴」後，5 年內再犯施用第一級或第二級毒品者，因其事實上已接受等同「觀察、勒戒」處遇，顯見再犯率甚高，原規劃之制度功能已無法發揮成效，自得依毒品危害防制條例第23條第2項或第24條第2 項規定之相同法理，逕行提起公訴，無再依毒品危害防制條例第20條第1 項重為聲請觀察、勒戒必要。否則若被告心存僥倖，有意避險，選擇對其較有利之戒癮治療，如有再犯，又可規避直接起訴之規定，自與法律規範目的有悖（最高法院104 年度第2 次刑事庭會議決議參照）

㈡上訴人即被告王宏傑前因施用毒品案件，經臺灣新北地方檢察署檢察官於106 年7 月22日以106 年度毒偵字第3729號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，緩起訴期間為1 年6 月，嗣經臺灣高等檢察署於106 年8 月15日以106 年度上職議字第10244 號駁回再議確定（緩起訴期間為自106 年8 月15日起至108 年2 月14日止），有臺灣新北地方檢察署檢察官106 年度毒偵字第3729號緩起訴處分書、臺灣高等檢察署106年度上職議字第10244 號處分書及本院被告前案紀錄表各1份在卷可參。揆諸前揭說明，檢察官既已依毒品危害防制條例第24條第1 項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，詎被告於前開附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定後5 年內，再為本案施用海洛因犯行，故本案起訴自屬合法。

二、證據能力部分

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書證據等證據），公訴人、被告於本院準備程序時對本院提示之卷證，均表示對於證據能力沒有意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當。

㈡本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自然之關聯性，均得作為證據。

三、認定事實所憑之證據及理由上開事實欄一所載、被告施用海洛因之犯行，迭據被告於原審準備程序、審理及本院準備程序時坦承不諱（見原審卷第65、70頁，本院卷第59頁），並有被告於上開時地經警採集其尿液送臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗及氣相層析質譜儀法確認檢驗，結果發現呈嗎啡、可待因陽性反應，有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：B0000000號）、尿液檢體採證同意書及臺灣檢驗科技股份有限公司106 年12月19日濫用藥物檢驗報告各1 份在卷可憑（見偵查卷第21、23、44頁）。此外，復有新北市政府警察局海山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺北榮民總醫院107 年1 月11日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書各1 份、蒐證照片4 張附卷可佐（見偵查卷第10至16、26至28、47頁），以及海洛因殘渣袋1 只扣案可證。足徵被告之自白與事實相符，堪以採信。從而，本案事證明確，被告之犯行堪予認定。

四、論罪

㈠按海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列之第一級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其施用海洛因前後持有海洛因之低度行為，應為施用海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡查被告前於105 年間，因公共危險案件，經原審法院以105年度交簡字第3342號判決判處有期徒刑3 月確定，於106 年2 月3 日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可稽。其前受有期徒刑執行完畢，於5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。

㈢被告雖主張：我是自行交出海洛因殘渣袋，應依自首之規定減刑云云。惟查，證人即查獲本案之新北市政府警察局海山分局新海派出所員警陳俊霖於本院審理時證稱：查獲被告當天，我是在查獲地點執行巡邏勤務，當時被告騎乘機車看見警方後，馬上轉往附近的騎樓且神色緊張，我們便上前對被告進行盤查，並對被告進行身分查證，經查詢小電腦資料後，發現被告是毒品人口，才對被告執行搜索，經被告同意搜索後，被告將身上的隨身物品交出，我們才在被告的隨身物品裡找到海洛因殘渣袋等語屬實（見本院卷第81至83頁），足見被告並未向員警主動承認其有本件施用海洛因之犯行，核與刑法第62條自首規定不符，是無從依該條規定予以減刑。故被告上開主張，實屬無據。

五、上訴之判斷

㈠原審本於同上見解，審酌被告前因施用毒品案件，經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，有本院被告前案紀錄表可參，其未思改過自新，竟於緩起訴期間內再犯本件施用毒品案件，顯然先前所受緩起訴處分，未收警惕之效，被告既無確實戒毒之決心，應施以相當之刑罰，兼衡其國中畢業之智識程度（見原審卷附被告個人戶籍資料查詢結果1 紙）、家庭經濟狀況勉持（見偵卷第6 頁調查筆錄受詢問人資料）、日薪約新臺幣1,500 元、無扶養之人，及其犯後於原審審理中始坦承施用毒品犯行，且其施用毒品犯行所生危害，主要以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚未查得重大直接危害等一切情狀，量處有期徒刑7 月，並說明：⒈扣案之海洛因殘渣袋1 只（內無毒品），係用於防止毒品裸露、潮濕，便於攜帶、持有，係被告所有，供本件施用毒品犯行所用之物，業據被告於原審準備程序中坦認在卷，爰依刑法第38條第2 項前段規定宣告沒收；⒉查被告為本件施用毒品犯行所使用之針筒並未扣案，前開物品又非屬違禁物或應義務沒收之物，該物品又甚易取得，價值不高，並不具備刑法上之重要性，故不予宣告沒收等語。其認事用法核無違誤，量刑亦屬妥適。

㈡被告提起本件上訴，主張其有自首，應予減刑云云。惟本案被告遭查獲之過程，核與自首規定不符，尚難依刑法第62條規定予以減刑，業如前述，是本件上訴顯無理由，應予駁回。

六、被告經合法傳喚，無正當理由未於審理期日到庭，有其個人基本資料查詢結果、本院出入監簡列表及送達證書等件在卷足憑（見本院卷第68、92、98頁），爰依刑事訴訟法第371條之規定，不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第371 條，判決如主文。

本案經檢察官吳文正提起公訴，檢察官羅建勛到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。