臺灣高等法院107年度上訴字第2961號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第2961號

上訴人

即被告

張文欣

選任辯護人

李典穎律師（法律扶助）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院106 年度原訴字第42號，中華民國107 年5 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105 年度偵字第14947 號、105 年度偵字第5483號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、張文欣明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款明定之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣甲基安非他命之犯意，為下列犯行：

㈠張文欣於日前得知方品云（原名方淑芬、綽號豆豆）有意向其購買半兩之甲基安非他命，然其於民國105 年1 月2 日當日有事南下嘉義，復不願讓其同居男友鄭正德發現其販毒情事，遂於前1 日晚間先將半兩甲基安非他命裝入Samsung S6之手機盒內密封包裝，交付不知情之鄭正德，並向其謊稱：「豆豆（即方品云）請我幫忙買手機，若她來找我，幫我把手機交給她，跟她收新台幣（下同）5,000 元。」等語，其後張文欣、方品云分持門號0000000000號、0000000000號行動電話於105 年1 月2 日晚間，聯繫交易甲基安非他命交易事宜，張文欣告知方品云因其不在住處，已將甲基安非他命託其男友鄭正德轉交等情，方品云即於同日晚間11時許，至張文欣位於桃園市○○區○○路00巷00號住處樓下，由不知情之鄭正德交付裝有半兩甲基安非他命之手機盒予方品云，方品云即支付5,000 元予鄭正德轉交張文欣。

㈡張文欣另行起意，於105 年2 月3 日下午2 時55分許，以門號0000000000號（起訴書及通訊監察譯文均誤載為0000000000號，應予以更正）行動電話與方淑芬所持門號0000000000號行動電話聯絡，並約在桃園市○○區○○路00號第一銀行大園分行見面後，張文欣即偕同方品云，於同日下午3 時30分許，至其位於桃園市○○區○○路00巷00號住處，交付半兩之甲基安非他命給方品云，並向其收取價金5,000 元。

二、張文欣明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，不得非法運輸，然其可透過居住在嘉義市綽號「貓仔」之黃嘉昇（因仲介販毒而獲取傭金，而與曹泰元共同販賣甲基安非他命部分，經法院判有罪確定）向綽號「肉圓」之曹泰元（未據起訴）購買大量之甲基安非他命，其友人即綽號「胖哥」之黃煜程（未據起訴）即於105 年3 月上旬某日，邀呂學長（未據起訴）合資50萬元購買甲基安非他命，由黃煜程出資40萬元，呂學長出資5 萬元，並由張文欣補足5 萬元，三人共同基於運輸第二級毒品之犯意聯絡，約由張文欣前往嘉義購買甲基安非他命，再運輸回桃園，張文欣並於105 年3 月9 日上午以門號0000000000號行動電話與黃嘉昇所持門號0000000000號行動電話聯繫，於同年月11日下午2 時許自桃園搭乘高鐵抵達嘉義高鐵站（嘉義縣○○市○○○路000 號），再搭乘不知情友人所駕駛之車牌號碼0000-00 號自用小客車前往嘉義縣太保市北港路2 段429 巷口之佳味軒牛肉麵店，由張文欣以50萬元之價金，向曹泰元、黃嘉昇購買2.5 公斤之甲基安非他命。張文欣購得該2.5 公斤甲基安非他命後，將該甲基安非他命起運，原欲運輸至其當時位於桃園市○○區○○路00巷00號居處後，再交付給黃煜程及呂學長，惟於同日下午4 時35分，為警持拘票在嘉義高鐵站大廳查獲，並扣得如附表一、二所示之甲基安非他命8 包（含袋毛重2,465 公克，驗後純質淨重2,393.50公克）、門號0000000000號行動電話1 支（含該門號SIM 卡1 張）、用來裝上開甲基安非他命之紙袋2 個。

三、案經台中市政府警察局第四分局及行政院海岸巡訪署北部地區巡防局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、本院審判範圍：

㈠本件檢察官原起訴上訴人即被告張文欣及鄭正德、周侑奇等3 人違反毒品危害防制條例等案件，經原審分別將被張文欣、周侑奇判刑在案，被告鄭正德判決無罪在案。被告張文欣不服而上訴，檢察官、鄭正德、周侑奇均未上訴，是被告鄭正德、周侑奇部分均已確定，非本院審理範圍。

㈡被告張文欣提起上訴後，於107 年10月31日就原判決附表三編號3 、4 、5 之轉讓禁藥罪（共3 罪）部分均撤回上訴，有撤回上訴聲請書在卷可稽（見本院卷第89、94頁），是被告張文欣所犯轉讓禁藥罪共3 罪部分（即原判決附表三編號3 至5 ）均非本院審理範圍。

㈢故本件審理範圍限於被告張文欣販賣第二級毒品罪（2 罪）、運輸第二級毒品罪（1 罪）部分。

二、證據能力之說明：本院認定事實所引用之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、被告張文欣及其辯護人於原審準備程序、審理時及本院準備程序、審理時，對於原審及本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均不爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 規定，本院所引用供述證據及文書證據等，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、事實之認定：

㈠事實欄一、㈠、㈡販賣第二級毒品部分：訊據上訴人即被告張文欣對於上開事實，於原審準備程序、審理時及本院準備程序、審理時均坦承不諱（見原審卷第104 背面、105 、147 頁、本院卷第89、153 至164 頁），核與證人即購毒者方品云於警詢、偵查及原審時證述綦詳（見偵字14947 號卷第35頁背面、36、128 頁、原審卷第235 至240 、268 頁），並有門號0000000000號、0000000000號行動電話於105 年1 月2 日、門號0000000000號、0000000000號行動電話於105 年2 月3 日之通訊監察譯文各1 件在卷可稽（見偵字14947 號卷第35頁背面、36頁），足認被告上開出於任意性自白核與事實相符，堪以採信。至於檢察官起訴認被告張文欣事實欄一、㈠販賣第二級毒品係與鄭正德共犯部分，惟並無足夠證據可證明，故不為此認定，且鄭正德亦為原審判決無罪確定在案，是此部分僅係被告張文欣單獨販賣第二級毒品予方品云無訛，併予說明。

㈡被告張文欣事實欄二運輸第二級毒品部分：

1.訊據上訴人即被告張文欣對於上開事實除辯稱：「被告自桃園至嘉義太保市佳味軒牛肉麵店向黃嘉昇購入扣案之甲基安非他命後，原欲運輸至其當時位於桃園市○○區○○路00巷00號居處再交付給黃煜程及呂學長，惟為警持拘票在嘉義高鐵站大廳查獲，此過程警方全程監控，應屬運輸未遂。」云云外，其餘業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承無訛（見偵字第5483號卷㈠第11頁背面、12、20、21、98、99、189 、190 、209 、210 、218 、223 頁、卷㈡第29、30頁、原審卷第101 頁背面至第104 、147 頁背面、267頁、本院卷第89、153 至164 頁），核與證人即共同販毒者黃嘉昇於警詢時之證述、證人呂學長於警詢及偵訊時之證述大致相符（見偵字第5483號卷㈠第238 至241 頁、卷㈡第44頁背面、45、52頁），並有門號0000000000號、0000000000號行動電話於105 年3 月10日、同年月11日之通訊監察譯文、跟監、查獲、扣案物採證照片共45張在卷可按（見偵字第5483號卷㈠第58至80頁），及如附表一、二所示扣案之白色結晶8 包、門號0000000000號行動電話1 支、紙袋2 個扣案可佐。

2.附表一所示之扣案白色結晶8 包經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果：「1.送驗證物驗前總毛重2470.63 公克（包裝塑膠袋總重約28.28 公克），驗前總淨重約2442.35 公克，已編號1 至8 ，經檢視均為白色晶體，經依拉曼光譜法檢驗均呈第二級毒品甲基安非他命（Methamphetamine ）陽性反應。2.另依氣相層析/ 質譜分析法及核磁共振分析，隨機抽取編號2 鑑定：⑴淨重992.49公克，取0.12公克鑑定用罄，餘992.37公克；⑵檢出第二級毒品甲基安非他命（Methamphetamine)成分。⑶純度約98% 。3.依據抽測純度值，推估1至8 均含甲基安非他命之驗前總純質淨重約2393.50 公克。」等語，有該局105 年7 月4 日刑鑑字第1050058174號函1份在卷可憑（見偵字第5483號卷㈡第55、56頁），足認被告前揭任意性自白與事實相符。

3.被告及其辯護人雖辯稱被告自桃園至嘉義太保市購入甲基安非他命欲運回桃園居處，惟僅運至嘉義高鐵站即為警查獲，此過程遭警方全程監控，應屬運輸未遂云云。然：

⑴按毒品危害防制條例第4 條所稱之運輸毒品罪，不以國外輸入國內或國內輸出國外為限，其在國內運輸者亦屬之，司法院36年院解字第3541號、37年院解字第3853號解釋意旨參照。又按所謂「運輸」，係指本於運輸意思而搬運輸送而言，倘其有此意圖者，一有搬運輸送之行為，犯罪即已成立，故運輸毒品或運送走私物品罪之成立，並非以所運輸之毒品或運送之走私物品已運扺目的地為完成犯罪之要件，是區別各該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運離開現場為準，如已起運離開現場，其構成要件之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂之條件，最高法院95年度台上字第990 號刑事裁判意旨可資參照。再按上訴人既係意圖營利販賣第二級毒品而販入安非他命，並約定以郵寄方式交付，買賣雙方已就買賣之內容意思表示一致，且出賣人已以上訴人指示之方式，交由郵務機關依址送達而為交付，其販入毒品行為已然完成，至於市調處於監控中讓上訴人委託之人領取已寄送至郵局之毒品郵包，只係取證之方式，對上訴人自泰國向出賣人販入毒品之意圖及買賣行為之完成，並無妨礙或影響，上訴意旨認係販賣未遂，自有誤會，最高法院91年度台上字第6084號刑事裁判意旨亦可參考。

⑵本件被告因熟識其販賣第二級毒品甲基安非他命之上游黃嘉昇，有購買毒品之管道，其友人黃煜程即出資40萬元，邀呂學長出資5 萬元，被告再補5 萬元，三人合資50萬元，由被告自桃園南下嘉義○○市○○路○○段○○巷口佳味軒牛肉麵店，由被告以50萬元價格，向黃嘉昇購買如附表一所示扣案之甲基安非他命（驗前純質淨重2393.5公克、純度百分之98），純度達百分之98，分裝成8包，自非零星夾帶，被告原欲運輸至其當時位於桃園市○○區○○路00巷00號居處再交付給黃煜程及呂學長，惟為警持拘票在嘉義高鐵站大廳查獲等情，為被告自承不諱，扣案之毒品中被告購入之持分僅占10分之1，其餘10分之8、10分之1分屬黃煜程、呂學長所有，被告主觀上係出於黃煜程、呂學長將毒品自嘉義運輸回桃園之犯意，亦非短程持送，且將如附表一所示扣案之甲基安非他命自嘉義縣○○市○○路○○段○○巷口佳味軒牛肉麵店起運至同市○○○路000號之高鐵嘉義站，而為警查獲，警方於監控中讓被告販入、運送毒品，係取證之方式，對上訴人自取得毒品之地點即佳味軒牛肉麵店起運之運輸行為之完成，並無妨礙或影響，故被告係成立運輸第二級毒品之既遂犯，被告及其辯護人主張被告屬運輸第二級毒品之未遂犯云云，容有誤會，殊無足採。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告張文欣上開販賣第二級毒品（共2 次）、運輸第二級毒品（1 次）犯行，均堪認定，皆應予依法論科。

二、論罪之說明：

㈠核被告張文欣事實欄一、㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。

㈡核被告張文欣事實欄二、所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2 項之運輸第二級毒品罪。

㈢被告張文欣事實欄一、㈠、㈡持有第二級毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪；就事實欄二持有第二級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，為其運輸之高度行為所吸收，不另論罪。

㈣被告張文欣事實欄事實一、㈠所示販賣第二級毒品部分，係透過不知情之鄭正德交付購毒者方品云，為間接正犯。

㈤被告張文欣與黃煜程、呂學長間，就事實欄二之運輸第二級毒品罪，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈥刑之減輕事由：

1.按「毒品危害防制條例第17條第2 項規定『犯第4 條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。』，旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。復按訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就其始末連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法。刑事訴訟法第95條第1 款、第96條分別定有明文。而上開規定，依同法第100 條之2 於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100 年度台上第3692號刑事判決意旨參照）。

⑴關於被告張文欣犯如事實欄一、㈠、㈡所示之販賣第二級毒品部分，警詢時警員並未詢問此部分犯罪事實，檢察官亦未曾就此部分訊問，即提起公訴，惟被告張文欣於原審準備程序、審理時及本院準備程序、審理時均就該等犯罪事實自白明確，依上開說明，若認被告張文欣就此部分於偵查程序未自白，不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，是應認被告張文欣所犯如事實欄一、㈠、㈡2 次販賣第二級毒品罪，仍符合偵、審中自白，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

⑵被告張文欣於偵查、原審及本院審理時，亦均就事實欄二所示之運輸第二級毒品之犯罪事實為自白，依前揭說明，其所為該等運輸第二級毒品犯行，亦應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。

2.張文欣運輸第二級毒品部分，警方雖已監聽被告張文欣所持門號0000000000號行動電話，然尚不能確知被告張文欣毒品來源，亦不知與其共同運輸第二級毒品者之身分，係於被告張文欣遭查獲後，其於警詢、偵訊時均供出其每次都向黃嘉升購得第二級毒品，及與黃煜程、呂學長合資購毒，由其南下嘉義，向黃嘉昇、曹泰元購得第二級毒品等情，警方始查獲黃嘉昇等人，黃嘉昇因販賣第二級毒品予被告張文欣，先為法院判決有罪確定等事實，為證人即查獲警員王振宇於原審審理時證述明確（見原審卷第256 頁背面至258 頁），有被告張文欣之警詢筆錄2 件、證人即共犯呂學長之警詢及偵訊筆錄、證人即本件毒品來源黃嘉昇之警詢筆錄各1 件、犯罪嫌疑人指認記錄表、指認真實姓名對照表各3 件、臺灣嘉義地方法院105 年度訴字第500 號判決1 件（見偵字第5483號卷㈠第12、218 、225 、226 、229 、231 、240 、241頁；卷㈡第7 、8 、44頁背面、45、52頁；原審卷第278 至283 頁），是被告張文欣販賣、運輸第二級毒品罪，因供出毒品來源而查獲其他正犯及共犯，均應依毒品危害防制條例第17條第1 項規定，遞減其刑。

㈦被告張文欣2 次販賣第二級毒品、1 次運輸第二級毒品犯行，均犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

三、撤銷原判決關於被告張文欣所犯附表三編號1 、2 所示二罪暨定應執行刑部分之理由及科刑審酌事項：

㈠原審就此部分以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見：被告如事實欄一、㈠、㈡2 次販賣第二級毒品之來源，業據被告於警詢、偵查供出向其上游即黃嘉升購入，並經警查獲其上游黃嘉升等人，應有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，原審未依該條規定減輕其刑，均有未洽。被告上訴以該2 次販賣毒品已供出來源係黃嘉昇，且業經查獲，應減輕其刑乙節，為有理由，自應由本院將原判決關於此部分及定應執行刑部分予以撤銷改判。

㈡爰審酌被告張文欣無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，猶販賣第二級毒品甲基安非他命藉以牟利，助長毒品蔓延，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，所為殊值非難，惟念及被告張文欣坦承犯行之犯後態度，且販賣第二級毒品對象均為方品云，復酌以其犯罪動機、目的係一時貪利、智識程度、販賣毒品之價值5 千元、重量半兩之甲基安非他命、犯罪所生之危害等一切情狀，分別量處如主文第2 項所示之刑

㈢沒收之說明：

1.未扣案如附表二編號1 所示門號0000000000號行動電話，為被告張文欣供事實欄一、㈠所示販賣第二級毒品所用之物、扣案如附表二編號2 所示之門號0000000000號行動電話，為其供事實欄一、㈡所示販賣第二級毒品所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。未扣案如附表二編號1 所示門號0000000000號行動電話，並依刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

2.被告張文欣事實欄一、㈠、㈡2 次販賣第二級毒品所得各5,000 元，均係其因犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之罪所得之財物，雖均未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 、3 項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

3.至於扣案之20萬元，查無證據證明係被告張文欣因本案犯罪所得，自無從為沒收之宣告。

四、維持原判決及駁回上訴之理由（即被告所犯如事實欄二、運輸第二級毒品部分）：

㈠原審就此部分以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，並審酌被告張文欣明知第二級毒品甲基安非他命為禁藥，且具成癮性，施用者多難以自拔，時有為求施用毒品而另涉刑案，其危害社會治安甚鉅，卻與黃煜程、呂學長所共同運輸之第二級毒品數量甚多，應予非難，惟念及被告坦承犯行之犯後態度，且運輸第二級毒品起運不久即為警查獲，復酌以其之犯罪動機、目的、智識程度、犯罪所生之危害、共犯參與程度等一切情狀，量處有期徒刑2 年；復就沒收說明：1.扣案如附表一所示之甲基安非他命8 包，係毒品危害防制條例第2條第2 項第2 款所列之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬之，包裝上開毒品所用之包裝袋因與其內之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，依上規定，一併沒收銷燬，至鑑驗用罄之甲基安非他命，既已滅失，自無庸再予諭知沒收銷燬；2.扣案如附表二編號2 所示之門號0000000000號行動電話，為其供其運輸第二級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；又如附表二編號3 所示扣案紙袋2 個，為被告張文欣供運輸第二級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收；3.至於扣案之20萬元，無證據證明係被告張文欣本案犯罪所得，自不為沒收之宣告。

㈡經核原判決就此部分認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告張文欣上訴仍請求減輕其刑並主張應係運輸未遂為由，指摘原判決不當，惟本件經原判決逐一剖析，並就卷內證據資料參互審酌，本件被告張文欣確實有如事實欄二所示之運輸第二級毒品1 次之犯行，且已審酌關於刑法第57條各項事由，並因被告於偵審中自白，亦供出毒品來源而查獲而遞減其刑，業已如前述，其上訴再請求減輕刑度，並無理由，應予駁回。

五、定執行刑：

㈠被告張文欣撤銷改判（即2 次販賣第二級毒品罪部分）與上訴駁回（即運輸第二級毒品罪部分）所處之刑，定應執行刑如主文第4 項所示。

㈡被告經宣告多數沒收部分，應依修正後刑法第40條之2 第1項規定，併執行之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第1 項、第2 項、第19條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第38條第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第40條之2 第1 項、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官李韋誠提起公訴、檢察官李嘉明到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。