臺灣高等法院107年度上訴字第3240號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第3240號

上訴人

臺灣基隆地方檢察署檢察官

被告

顏凱如

選任辯護人

余昇峯律師（法律扶助）

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣基隆地方法院107年度訴字第175號，中華民國107年7月19日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署106 年度偵字第2856號、第3374號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、顏凱如明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，並經明令公告列為禁藥管理，屬於藥事法列管之禁藥，任何人不得非法持有及轉讓甲基安非他命，竟於民國106年4月11日上午10時49分許與吳恆燦通話後不久之同日某時分許，在其位於基隆市○○區○○街000 巷00號住處，將甲基安非他命約1 公克，轉讓予吳恆燦。

二、案經基隆市警察局移送及基隆市警察局第四分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序之證據能力方面

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。上訴人即被告顏凱如經本院合法傳喚，無正當理由未到庭，惟本件檢察官、被告及其選任辯護人，於言詞辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序時均表示不爭執，且同意作為證據（見本院卷第117頁至第118頁），經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。

三、至於被告及其選任辯護人爭執證人王忠義、吳恆燦二人警詢筆錄之證據能力部分，因本院並未採其二人之警詢筆錄作為認定被告有罪之理由，故此部分自不贅述。

貳、實體方面

甲、有罪部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：被告於本院審理時經合法傳喚未到庭，據其於偵查中、原審及本院準備程序時之供述，固坦承吳恆燦有自其住處取走一包甲基安非他命，惟矢口否認有何轉讓禁藥之犯意，辯稱：吳恆燦在106年4月11日有打給我，問甲基安非他命的事情，我說沒有，後來他又在9點4分打給我，問我是不是晚一點才有甲基安非他命，我就說對，不過這是我隨便回答他，當天晚上9 點38分我打給吳恆燦，要求他把欠我的賭債新臺幣（下同）8 千元還我，因我要還朋友錢，他就過來找我，吳恆燦把錢還給我後，看到我放在桌上的甲基安非他命，他要拿，我就跟吳恆燦說這是用5 百元買的，意思就是怎麼可能給他，吳恆燦當下有叫我給他，我沒有同意，後來我去上廁所，我住處的格局有三間平房，廁所是鐵皮屋，所以我要從廁所出來走到房間有段距離，我從廁所走出來時吳恆燦有說了一堆話，他說「這我拿去喔」，我正要問吳恆燦他說什麼，吳恆燦就走掉了，我根本來不及阻止他云云。惟查，

（一）１．證人吳恆燦於檢察官106 年6月3日上午11時10分偵訊時具結證稱：0000000000號行動電話是我使用的，106年4月11日早上我打電話給顏凱如，因為她的人面比較廣，我要甲基安非他命時就會問她，她有的話會叫我過去，我跟她是賭博認識的，我欠她8 千元賭博的錢，她說她朋友等一下到，就是她朋友到了之後才有甲基安非他命；我在4 月11日有跟顏凱如拿一包甲基安非他命，應該有1 公克，但是我拿了沒有給她錢，我當時沒有錢就先欠著等語（見偵字第2856號卷第110 頁）。而同日下午，被告於偵訊時，對此部分供稱：「（為何吳恆燦有說他有跟你拿一包〈按：甲基安非他命〉，但是他沒有錢，先欠著？）他一直盧，後來他自己從我桌上拿走了」、「（為何要讓他拿走？）他來的時候，我來不及收，他說不然這包我拿去，我說好」、「（你這樣也是轉讓二級毒品，是否承認？）承認」、「吳恆燦拿到那一包就走了，....沒有等我朋友來就走了」等語（見偵字第2856號卷第151 頁）。上開被告與吳恆燦之供證述內容互核相符，足認吳恆燦於106年4月11日上午在被告住處向被告拿取甲基安非他命一包，係經被告當面同意。２．被告於原審準備程序改口稱：當天係吳恆燦趁我上廁所時自己拿走桌上的一包甲基安非他命，我來不及阻止等語（見原審卷第92頁），而吳恆燦亦於原審改口具結證稱：我於106年4月11日上午10時49分許有去顏凱如位於基隆市○○街000 巷00號住處，本來要去找她打牌，後來沒打牌就聊天，聊一聊我看到桌上有一包甲基安非他命殘渣，我就問她去哪裡買甲基安非他命，可否幫我買，她說沒地方買，我就問她你這包呢？顏凱如說是前幾天用5 百元買的，我叫她賣我她不肯，後來她的小孩在吵，她就去管小孩，我覺得很無趣，就跟她說「賭婆（台語）我要回家了，我要拿回家了」，我就拿走那包甲基安非他命，我不知道她有沒有聽到，但我有跟她說我改天再跟她算，顏凱如後來沒有跟我要錢等語（見原審卷第247頁、第251頁、第 259頁至第261 頁）。惟對照前揭被告及吳恆燦於偵訊時之供證述，吳恆燦於原審之證詞顯係為迴護被告而改口稱「不知道她有沒有聽到」，其於原審之證詞尚不足憑信。

（二）佐以被告與吳恆燦間於106年4月11日上午有下列通話：

⑴上午7時48分29秒起，顏凱如使用門號0000000000號行動電話（插卡於IMEI：000000000000000機具）與吳恒燦持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文（下同）：「Ａ（顏凱如）：喂。Ｂ（吳恒燦）：董仔嗎？Ａ：嗯。Ｂ：我是阿燦，我問你一下。Ａ：嗯。Ｂ：你那邊男生工人半天要多少？Ａ：沒辦法，現在也沒有。Ｂ：嗯。Ａ：晚一點。Ｂ：好。」

⑵上午9時04分51秒之通訊監察譯文：「Ａ（顏凱如）：喂。Ｂ（吳恒燦）：抱歉，我問妳一下，要等到何時才有？Ａ：晚一點。Ｂ：晚一點才有嗎？Ａ：對。Ｂ：好好好，那我晚一點再拜託妳。Ａ：好。」

⑶上午9時38分54秒之通訊監察譯文：「Ｂ（吳恒燦）：喂。Ａ（顏凱如）：我們上次賭博那8千元。Ｂ：嗯。Ａ：你如果方便就拿過來。Ｂ：哪裡？Ａ：我在家裡，等一下我要還給我朋友。Ｂ：嗯，何時的賭博？Ａ：就是那8千元阿。Ｂ：我哪記得。Ａ：你對我啊。Ｂ：嗯，我現在打電話嗎？Ａ：對啦。Ｂ：好，我打電話給我朋友一下。Ａ：好。」

⑷上午10時4分37秒之通訊監察譯文：「Ａ（顏凱如）：喂。Ｂ（吳恒燦）：我們等一下到你家，錢一還，我們就要馬上離開了。Ａ：要等一下，要等一下，我叫你過來你再過來。Ｂ：要多久啦？Ａ：要等他到阿。Ｂ：你也不知道多久嗎？Ａ：他有說要過來，重點是要等他到，他從基隆過來。Ｂ：好啦，我知道，我聽得懂意思。Ａ：嗯。」

⑸上午10時8分41秒通訊監察譯文：「Ｂ（吳恒燦）：喂。Ａ（顏凱如）：他差不多半個小時到這裡，你自己拿捏時間。Ｂ：好好好。」

⑹上午10時39分48秒之通訊監察譯文：「Ａ（顏凱如）：喂。Ｂ（吳恒燦）：我朋友到了。Ａ：好好。」（見偵字第2856號卷第21頁正反面）。

是什麼，被告答稱：他在跟我問有沒有甲基安非他命等語（見偵字第2856號卷第151頁），足認106 年4月11日上午被告與吳恆燦確實有在被告住處見面，及吳恆燦確實有向被告詢問欲取得甲基安非他命之事情，益證被告與吳恆燦於偵訊時之供證述均為事實。

（三）至於被告之辯護人於原審為被告主張：被告於檢察官偵訊時所述是被告在「提藥」中所為云云。然被告於原審在其辯護人為此抗辯前，僅稱：我今日在法院講的比較實在云云（見原審卷第266頁）。且依被告於106年6月3日檢察官偵訊時就檢察官訊問之問題回答情況正常，不僅就其如何於106年4月11日與賣方林進財就價格談不攏後，隔（12）日賣方始願降價售予其扣案之甲基安非他命過程，為詳盡之供述，又陳稱：我一次買這麼多，是因為這樣比較便宜，可以吃好幾個月，買多次也容易被查獲云云，且對 106年4 月11日之通訊監察譯文，陳稱：是吳恆燦一直在盧，我是在敷衍吳恆燦，我要吳恆燦自己問我朋友，吳恆燦沒有等我朋友到就走了云云，復詳細述說自己的家庭狀況（見偵字第2856號卷第149頁至第152頁）。再參以其於原審先後皆曾供稱：扣案甲基安非他命是我於106年4月12日向林進財買的，一次買這麼多，是因為比較便宜等語（見原審卷第92頁、第243頁至第244頁正面），另就原審提示106年6月3日檢察官偵訊筆錄有關其所為其係於106 年4月12日向林進財購得扣案甲基安非他命之供述時，被告並未為提藥之說，而係稱：「因為看監聽譯文我以為」或「（所以妳的意思是說，妳在偵查中之所以說查獲那七包是跟林進財買的，是因為有提示譯文妳才會這樣講？）對」（見原審卷第237頁、第239頁，另見同卷第236頁以下、第243頁以下被告之供述），顯見被告於106 年6月3日檢察官偵訊時之意識清楚，理解、陳述能力正常，所謂提藥之說，實不足採。

（四）從而，吳恆燦於106年4月11日上午在被告住處取走一包甲基安非他命，係經被告當面同意，且未向吳恆燦收取對價，被告確有轉讓禁藥甲基安非他命予吳恆燦之事實無誤。至於原審蒞庭檢察官於論告時當庭「更正」起訴法條為毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（見原審卷第267 頁），惟販賣予吳恆燦之行為為被告自始所否認，前揭通訊監察譯文亦無從作為認定被告有販賣甲基安非他命予吳恆燦之佐證，復查無其他證據，原審蒞庭檢察官認此部分係販賣自屬不能證明，附此敘明。

（五）綜上所述，本件事證已臻明確，被告轉讓甲基安非他命予吳恆燦之犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪：

（一）按甲基安非他命具有成癮性、濫用性及對社會危害性，分別為毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所規範之第二級毒品，不得非法販賣及轉讓。又按甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2條第2項所定之第二級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥。而於明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1 項亦定有處罰明文。惟行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第 1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4 月21日修正後之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑為「七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」，較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金」為重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量（依行政院98年11月20日院臺法字第0980073647號令修正訂定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1項第2款規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上）；或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9 條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依該加重規定處罰者外，均應優先適用藥事法第83條第1項之規定處罰。

（二）核被告所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪；被告轉讓甲基安非他命時之持有低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。檢察官原起訴此部分之罪名為藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，雖原審蒞庭檢察官更正為毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（見原審卷第267 頁），惟原起訴事實仍係公訴人起訴請求法院審判之對象（最高法院96年度台上字第726 號判決意旨參考），不生變更起訴法條之問題。

（三）被告有多項毒品前科，復曾因公共危險案件，經臺灣基隆地方法院以104年度基交簡字第514號判決判處有期徒刑四月確定，於104年8月28日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可據，其於受前揭有期徒刑執行完畢五年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。依司法院釋字第775 號解釋文義及理由，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑，本案依被告累犯及犯罪情節，並無上開情事，自無該解釋之適用，於此敘明。

三、撤銷原判決之理由與科刑：

（一）按刑事訴訟法就證據之證明力，採自由心證主義，將證據之證明力，委由法官評價，即凡經合法調查之有證據能力之證據，由法官本於生活經驗上認為確實之經驗法則及理則上當然之論理法則以形成確信之心證。是心證之形成，由來於經嚴格證明之證據資料之推理作用；有由一個證據而形成者，亦有賴數個證據而獲得者。一種證據，不足形成正確之心證時，即應調查其他證據。如何從無數之事實證據中，擇其最接近事實之證據，此為證據之評價問題。在數個證據中，雖均不能單獨證明全部事實，但如各證據間具有互補性或關連性，事實審法院自應就全部之證據，經綜合歸納之觀察，依經驗法則衡情度理，本於自由心證客觀判斷，方符真實發現主義之精神。倘將各項證據予以割裂，單獨觀察分別評價，此證據之判斷自欠缺合理性而與事理不侔，即與論理法則有所違背，所為判決當然違背法令（最高法院96年度台上字第5003判決意旨參照）。原審未將全部證據予以綜合判斷，僅以其中部分單一證據證明力之未足，即諭知被告此部分無罪之判決，顯有未恰。

供述為由，指摘原判決對此部分所為之無罪諭知為不當，核有理由（檢察官上訴意旨另認被告此部分係涉犯販賣第二級毒品罪嫌，則無理由，理由同前），原判決此部分既有可議之處，自應由本院將原判決此部分予以撤銷改判。

（二）爰審酌被告前有施用毒品、藥事法等前科，有前揭本院被告前案紀錄表在卷可參，明知甲基安非他命足以殘害人之身體健康，竟漠視法令之禁制而轉讓禁藥予吳恆燦施用，對社會治安造成潛在之危險，並戕害施用者之身心健康，其犯罪所生之危害非輕，被告犯後復否認犯罪，兼衡其高中肄業之智識程度（見偵字第2856號卷第4 頁）、家庭經濟狀況不佳、尚有四名未成年子女（見原審卷第269 頁）及轉讓禁藥之數量尚少等一切情狀，量處有期徒刑六月。

乙、無罪部分

一、公訴意旨略以：

（一）被告明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，並經明令公告列為禁藥管理，屬於藥事法列管之禁藥，任何人不得非法持有及轉讓甲基安非他命，竟明知其同居男友王忠義有施用甲基安非他命之惡習，仍於 106年3 月中旬某日，容任王忠義拿取其放置基隆市○○區○○街000 巷00號住處桌上之甲基安非他命少許施用，而轉讓禁藥甲基安非他命一次。

（二）被告復於106年3月下旬某日，容任王忠義拿取其放置同址住處桌上之甲基安非他命少許施用，而轉讓禁藥甲基安非他命一次。因認被告就上開（一）、（二）所為，均涉犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1 項分別定有明文；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號、30年上字第816 號判例意旨可資參照）。又按，施用毒品者所稱其向某人買受或受讓毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，為本院歷年來之見解，良以毒品買受者或受讓者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實，況依毒品危害防制條例第17條之規定，其供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強。茲所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定，此為無罪推定原則之必然推演（最高法院93年度台上字第6750號判決意旨可資參照）。

三、公訴人認被告涉上揭一（一）、（二）之轉讓禁藥甲基安非他命罪嫌，無非以被告之供述、毒品受讓者即證人王忠義之證述、臺灣基隆地方法院106年聲監字第281號通訊監察書暨電話附表、通訊監察譯文、基隆市警察局第四分局搜索扣押筆錄、交通部民用航空醫務中心106年7月17日航藥鑑字第0000000號、0000000Q 號毒品鑑定書及扣案之甲基安非他命七包資為論據。

四、訊據被告堅決否認有何轉讓甲基安非他命給王忠義之犯行，辯稱：我跟王忠義從105年12月或106年1 月起就同居，我們會一起合資買甲基安非他命，買了後就放在一起，有時候買完會分成二包，但不是每次都會分，有的時候就還是一包，如果還是一包的話，我跟王忠義都可以用，如果分成二包的話，就是各用各的，王忠義用的時候並沒有問過我等語。

五、經查：

（一）王忠義於107年1月24日偵查中具結稱：我在警局說 3月中旬及下旬，顏凱如有請我施用毒品，是指顏凱如把甲基安非他命放在化妝台，她出去還是上廁所，我才偷吸一點點云云（見偵字第2856號卷第212 頁反面）；其於原審又證稱：106年3月中那時候，我不想讓顏凱如知道我有施用甲基安非他命，因為我已經有打海洛因了，有一次我們在房間聊天，顏凱如去外面好像照顧小孩，我就偷吸二口甲基安非他命，但她不知道；至於106年3月底有沒有在顏凱如家用過甲基安非他命，我已經忘記了；我之前在警局講有用顏凱如的二次毒品，是在顏凱如不知情的情況下用的等語（見原審卷第205頁至第206頁）。後改證稱：我和顏凱如是在106年2、3月間開始在一起，她一開始不知道我有施用甲基安非他命，我都跟她說我要幫朋友拿甲基安非他命，然後跟她一起合資，由我去找「阿龍」拿，拿回來之後，我就跟顏凱如一人一半，留在顏凱如家的甲基安非他命就是她的，但我會在她家裡坐一下，她不注意，我就會拿起來施用；106年3月中旬及下旬，我在顏凱如家中施用的甲基安非他命是我用自己的，是我和顏凱如合資的，因為我不想讓她知道，所以我有拿一點點我朋友那份的來施用，但這是我自己的，不是顏凱如的，因為買回來，有一半是我的，但還沒有分，她施用完沒有收，就去隔壁小孩房間，我就拿自己的一點點出來用云云（見原審卷第208頁至第211頁）；後又再改稱：106年3月中旬及下旬這二次，是我買回來後，已經分好了，但我不想讓顏凱如知道我有施用甲基安非他命，我就把朋友那份拿出來，放在吸食器裡面自己施用，我施用的甲基安非他命跟顏凱如沒有關係，顏凱如並沒有請我施用；106年3月中旬及下旬，在顏凱如住處施用的甲基安非他命，是我跟「阿龍」買的，我並沒有施用放在桌上的甲基安非他命，是拿桌上的水煙斗，甲基安非他命則是我從自己身上拿出來用的，我並沒有偷偷用顏凱如的甲基安非他命等語（見原審卷第211頁至第212頁、第225頁至第226頁）。王忠義就106年3月中旬及下旬，在被告住處所施用之甲基安非他命，究係被告所有，但利用被告離開之際而逕行施用？或此二次的甲基安非他命係其以友人名義與被告合資購買，僅係利用被告離開房間之短暫時間，取出自己所購之該部分甲基安非他命以為施用，所證前後亦有不一，與其偵查中所證更屬歧異，實無法僅以王忠義上開互有矛盾，具有瑕疵之單一證述，即認被告於106年3月中旬及下旬曾有轉讓甲基安非他命給王忠義共二次之事實。

（二）又公訴人所提出之106年度聲監字第281號通訊監察書暨電話附表、被告所持門號0000000000號行動電話於106年4月11日、同年月12日之通訊監察譯文、基隆市警察局第四分局於106 年6月2日執行搜索時之搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、交通部民用航空醫務中心106年7月17日航藥鑑字第0000000號、0000000Q號毒品鑑定書、106年6月2日為警搜索所扣案之甲基安非他命七包，亦均無法佐證被告有於106年3月中旬及下旬曾有轉讓甲基安非他命給王忠義二次之犯行。

（三）綜上，原審認公訴人所舉事證，不足使法院確信被告有公訴意旨一（一）、（二）所示轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，本院復查無其他積極證據足以證明被告確有上開犯行，揆諸首開說明，自屬不能證明被告犯罪，就此部分為被告無罪之諭知，即核無不合。

附錄本案論罪科刑法條全文：藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。