臺灣高等法院107年度上訴字第3413號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第3413號

上訴人

臺灣士林地方檢察署檢察官

被告

陳弘智

選任辯護人

廖穎愷律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院於中華民國107年7月11日所為107年度訴字第46號第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署106年度偵字第15009號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳弘智明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，以臉書（Facebook）通訊軟體Messenger與吳勇潮聯繫交易毒品事宜後（內容詳如附表所示），乃於民國105年12月27日凌晨2時37分稍後某時，在其位於新北市○○區○○○街00號0樓住處樓下附近，當面交付第二級毒品甲基安非他命1包（約1公克）給吳勇潮，並向吳勇潮收取新臺幣（下同）1千元之對價（起訴書誤載為陳弘智將甲基安非他命約0.5公克及些許零錢放置在零錢袋內，從陽台丟到1樓給吳勇潮，吳勇潮拿1千元放在陳弘智之機車前面置物架內），以此手法，販賣第二級毒品甲基安非他命給吳勇潮。嗣因警方於106年1月21日下午4時30分許緝獲吳勇潮，經吳勇潮供出其毒品上游，始循線查悉上情。

二、案經新北市政府警察局海山分局報請臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之判斷：

一、證人吳勇潮於警詢時所為之陳述，業經被告及辯護人爭執其證據能力，而吳勇潮除於警詢外，亦曾於檢察官偵訊及原審審理時具結證述在卷，且前後所述主要情節尚無不符，其於警詢時之陳述並非證明本件犯罪事實存否所必要者，本院可藉由調查警詢外之其他供述證據，以達認定本件犯罪事實之同一目的，是依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2規定，該警詢陳述無證據能力，不得作為本件認定被告有罪之依據。

二、證人吳勇潮之偵訊筆錄，為被告以外之人於偵查中向檢察官所為之言詞陳述紀錄，業經具結在卷，合於法定要件，觀諸該偵訊筆錄製作之原因、過程及其功能等情，具有高度信用性，未見有何「顯有不可信之情況」，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，為傳聞證據之例外情形，有證據能力。況吳勇潮於原審審理時經傳喚到庭實施交互詰問，被告之反對詰問權已獲充分保障，調查已經完足，本院自得本於經驗法則及論理法則，綜合卷內其他調查所得之證據資料，作合理之比較而為取捨、判斷。

三、除上開證人吳勇潮之陳述外，以下本院引用之其他證據資料（包括被告之供述、證人之證述、文書證據等），檢察官、被告及辯護人於本院準備程序均同意得作為本案之證據（見本院卷第52至54頁），且迄至本院言詞辯論終結前，亦均未聲明任何異議；復無事證顯示是公務員違背法定程序取得；被告亦不曾提及警察、檢察官或原審法官在警詢、偵訊或訊問時，有不法取供或其他任何違反刑事訴訟法規定之情形，而被告不利於己之供述內容與其他證據勾稽亦相符合。從而，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2第1項及第158條之4之反面解釋、第159條之4、第159條之5等規定，該等證據資料均有證據能力，合先敘明。

貳、實體方面：

一、認定事實所憑之證據及理由：

(一)訊據被告陳弘智固不爭執其有於105年12月25日及27日，以臉書通訊軟體Messenger與吳勇潮進行聯繫，內容詳如附表所示，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：上開聯繫內容與交易毒品無涉，當時吳勇潮是要向我借錢，到我住處樓下，我從住處陽台把1個裝有60幾元的零錢袋丟到樓下給他，並沒有販賣毒品云云。辯護人則辯稱：1、吳勇潮對於被告交付毒品之方式、毒品價格之有無、交付價款之時間、毒品數量之多寡、臉書對話內容之意思、交易次數等節，均前後供述不一，無足採信。其於偵查中證稱與被告於105年12月17日通訊過程，係被告先主動聯繫云云，亦與通訊紀錄所示情形不符，證述矛盾；2、上開聯繫內容是否確係吳勇潮與被告間交易毒品之訊息，誠屬可疑，其語意隱晦不明，不足以辨明交易標的係毒品及其品項、數量等，無從作為被告販毒之補強證據。且本件未查獲與販毒有關之甲基安非他命、分裝袋、杓、秤、研磨器、稀釋物、帳冊（單）、交易現金等物，僅有吳勇潮之單一證述，並無補強證據以擔保其真實性等語。

(二)經查：

1、被告曾於105年12月25日及27日，以臉書通訊軟體Messenger與吳勇潮進行聯繫，內容詳如附表所示，此為被告所不爭執，核與證人吳勇潮所述情節（詳下述）相合，並有通訊紀錄畫面之翻拍照片附卷可稽（見偵卷第18頁正、反面）。而觀諸附表所示之聯繫內容，其中編號一即105年12月25日部分，係由被告於當日晚間8時44分，傳送「便宜你要嗎？」文字訊息給吳勇潮，經吳勇潮回傳詢問「多少」後，被告再傳送「來」，並向吳勇潮告知其當時所在地點，惟嗣經被告於同日晚間8時58分起傳送「到了嗎」，並撥打電話給吳勇潮，均未獲吳勇潮回應；至於編號二即105年12月27日部分，則係由吳勇潮於當日凌晨2時37分夜間傳送「到了」，被告回傳詢問「你跟誰」，吳勇潮表明「一個人」，被告問「多少錢」，吳勇潮答以「一」，被告隨即再問「1000？」，吳勇潮旋以「嗯嗯」為肯定之答覆，此部分事實首堪認定。

2、證人吳勇潮於檢察官偵訊時自始證稱：（你於警詢時稱有跟被告購買安非他命3、4次？）我真的有跟被告拿安非他命，時間應該都是晚上；（你於警詢時稱105年12月27日凌晨2時37分在被告家樓下，以1千元向他購買安非他命1公克？）有，是在被告住處樓下，被告用分裝袋裝著安非他命，重量我不知道，是被告本人拿毒品下來給我，之前我有用臉書聯絡被告等語（見偵卷第34至35頁）。嗣於原審審理時證稱：（你稱有向被告買安非他命，詳細時間、地點為何？）時間我忘記了，地點是在被告住處樓下便利商店，我將錢拿給被告本人，是在被告住處樓下；（附表編號一即105年12月25日聯繫紀錄部分，你們兩人聯絡要做何事？）被告問我要不要拿毒品，但當天沒有交易，因為那時我在三重朋友家；（附表編號二即105年12月27日聯繫紀錄部分，這是什麼意思？）跟被告拿毒品，我記得是我跟被告講到他家樓下，我跟被告說我已經到了，我是一個人去找他，我忘記有無事先通知被告，當天有交易成功，也是在被告住處樓下，我向他買安非他命，當時是買1千元，買1公克，分3、4次吸食，我將1千元拿給被告本人等語（見原審卷第68至75頁），顯與如附表所示之對話內容無違。按「安非他命（Amphetamine）」與「甲基安非他命（Methamphetamine」為不同之化學合成物，二者均屬毒品危害防制條例所定之第二級毒品，惟當前我國社會廣泛遭吸食濫用之安非他命類藥物，通常均是「甲基安非他命」（口語上亦經常略稱為安非他命），鮮有「安非他命」者，此為本院承辦毒品案件職務上所已知，故證人吳勇潮所說安非他命，顯係第二級毒品甲基安非他命之略稱。是依吳勇潮之上開證述，已可證明被告係先於105年12月25日晚間以附表編號一所示文字訊息向其兜售第二級毒品甲基安非他命，其未立刻前往交易，乃於同年月27日凌晨夜間始至被告住處樓下，經雙方以訊息達成買賣1千元數量毒品之合意後，由被告本人下樓相見，當面將甲基安非他命1包（詳細數量不詳，約1公克）交付給吳勇潮，並向吳勇潮收取1千元之對價，至為灼然。

3、徵諸被告自始於警詢時，經警詢問其有無販賣毒品給吳勇潮，竟迭以「我忘記了」等語搪塞（見偵卷第4頁正、反面）；嗣於檢察官偵訊時供承其當時傳送「便宜你要嗎？」等文字訊息給吳勇潮，係因吳勇潮先前有問其有無「東西」，「東西」是指毒品安非他命，且吳勇潮嗣前往其住處樓下之目的，亦係為了購買毒品（但辯稱吳勇潮係要向其借錢1千元，再去向他人購毒）等語（見偵卷第27頁），可見被告與吳勇潮所為如附表所示之聯繫內容，確與交易第二級毒品甲基安非他命有關。否則，倘吳勇潮僅是單純向被告借錢而已，被告無端面對販毒重罪之嚴厲指控，何以於警詢時未斷然否認，而迭以「我忘記了」等語搪塞？況依附表編號一所示聯繫內容，係被告主動詢問「便宜你要嗎？」，嗣於傳送訊息確認吳勇潮是否到達約定地點無果，甚至積極嘗試打電話聯繫，顯係在兜售某物無疑。而附表編號二所示聯繫內容，被告當時接獲吳勇潮表示已經到場之訊息後，立刻回傳詢問「你跟誰」，且不直接講明見面之目的，雙方僅以「多少」、「一」、「1000？」等簡短語句對話等情，亦與一般毒品交易均私密進行，販毒者因恐有生人到場，可能增加其遭查獲之風險，乃事先向購毒者詢問掌握有無他人陪同；且因顧慮檢警或有實施通訊監察，為圖掩飾，刻意不在通訊過程中講明見面之目的、交易標的之品項及數量等，憑恃彼此默契，僅以模糊隱諱之短句進行對話之情節均相吻合。又證人吳勇潮因犯施用第二級毒品甲基安非他命罪，由原審法院發布通緝後，經警於106年1月21日下午4時30分許，在新北市板橋區莒光路2巷口緝獲，並從其外套口袋內扣得甲基安非他命吸食器1組等情，有新北市政府警察局海山分局刑事案件移送書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表存卷可證（偵卷第52至58頁），可見其染有施用甲基安非他命之惡習，確有購毒之需求。綜上事證，已足以佐證吳勇潮之上開證述絕非憑空虛構，乃信而有徵，而屬實情，自應採信。據此，堪認本件被告以臉書通訊軟體與吳勇潮聯繫交易毒品事宜後，嗣於附表編號二所示聯繫時間即105年12月27日凌晨2時37分之稍後某時，在其位於新北市○○區○○○街00號0樓住處樓下附近，確有當面交付第二級毒品甲基安非他命1包（約1公克）給吳勇潮，並向吳勇潮收取1千元之對價無訛。起訴書之附表「交付方式」欄記載被告係將甲基安非他命約0.5公克及些許零錢放置在零錢袋內，從上址住處5樓陽台丟到1樓給吳勇潮，吳勇潮拿1千元放在被告之機車前面置物架內云云，洵有錯誤，惟無礙起訴範圍之認定及被告防禦權之行使，爰逕予更正之。至於被告所辯：上開聯繫內容與交易毒品無涉，當時吳勇潮是要向我借錢云云，則顯與客觀事證不合，核屬畏罪卸責之詞，殊難採信。

4、按證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項自由判斷職權之行使，倘未違背經驗法則與論理法則，則不能任憑己意指摘為違法。又證人之陳述有部分前後不符，究竟何者可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符，即認其全部均為不可採納（最高法院95年度台上字第7319號判決意旨參照）。本件依證人吳勇潮上開偵訊及原審審理時之證述內容，已明確指證被告有與其交易毒品，佐以上開補強證據為綜合判斷，足認真實不虛，已如前述。雖證人吳勇潮於偵訊及原審審理時，另有前後證述不一之情形，惟考量本件檢察官係於106年11月7日、同年月28日始提解吳勇潮到庭偵訊（見偵卷第33頁、39頁），而原審法院則係於107年5月16日提解吳勇潮為證人（見原審卷第62頁），與本件案發時間已相隔約10個月、1年4個月之久；且觀諸吳勇潮之歷次陳述，屢屢表明其曾向被告購毒3、4次，是關於本件購毒之具體情節，難免有因事過境遷而記憶淡忘、混淆之情形。此由證人吳勇潮於檢察官首次偵訊時，自始具結證稱警詢時所述不虛，其確有於105年12月27日凌晨在被告住處樓下與被告見面交易毒品無誤，嗣係因檢察官當庭提示被告之偵查筆錄，並將被告辯詞告知吳勇潮之後，吳勇潮始動搖原先之證詞，開始出現被告有丟下1個零錢袋、裡面裝有安非他命0.5公克、係無償提供其施用、其另曾將購毒價金1千元放在被告之機車置物箱等說法（見偵卷第34至35頁）。更於原審審理時明確證述：被告提供安非他命0.5公克的那一次，與附表編號二所示聯繫紀錄沒有關係（見原審卷第87頁）；被告丟下零錢包的那一次，與本件（亦即附表編號二所示105年12月27日聯繫見面的這一次）是不同次等語（見原審卷第90頁），益徵吳勇潮確有淡忘混淆之情形，其因而前後證述齟齬，尚不難理解。審酌證人吳勇潮對於附表編號一所示者係被告向其兜售毒品乙節，自始至終證詞一貫。至於附表編號二所示者，吳勇潮雖於原審審理時曾稱係為了向被告借錢或者不清楚云云，惟最後明確證稱係為了交易毒品等語（見原審卷第90至91頁）；另雖曾稱該次沒有交易成功云云，惟隨即改正確有交易成功等語（見原審卷第85頁），所為指證之基本事實已屬明確，復有上開補強證據可供佐證，經本院綜合判斷，足認並非無端設詞攀誣，乃與事實相合，自應採認。辯護人所舉證人吳勇潮前後陳述相歧等細節部分，衡情均是上述因記憶淡忘、混淆情形所致之合理現象，尚不能撼動其就基本事實所為指證之憑信性。

5、次按所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足。且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據（最高法院102年度台上字第1566號判決意旨參照）。查被告與吳勇潮所為如附表所示之聯繫內容，確與交易第二級毒品甲基安非他命有關，業經本院論述如前，連同上述其他事證，自均可採為本件補強證據。辯護人所謂相關聯繫內容之語意隱晦不明，不足以辨明交易標的係毒品及其品項、數量等，主張無從作為補強證據云云，洵有誤會。又檢警雖未扣得相關毒品、價金、販毒工具等物，惟考量本件並非當場人贓俱獲，係於案發約1個月後即106年1月21日緝獲吳勇潮，始循線於案發約9個月後即106年9月10日通知被告到案說明（見偵卷第3頁），且未曾對被告實施搜索，洵難僅因未扣得相關毒品、價金、販毒工具等物，即遽為有利於被告之認定。辯護人僅憑本件未查獲與販毒有關之甲基安非他命、分裝袋、杓、秤、研磨器、稀釋物、帳冊（單）、交易現金等物，率謂無補強證據可資擔保證人吳勇潮指證之真實性云云，亦不足採。

6、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，屬法律嚴禁之違禁物，凡持有或轉讓予他人者即足以構成犯罪，且具有一定之交易價值，被告係具備通常智識程度之成年人，對於上情當無不知之理。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，平白無端提供毒品之理。且販賣毒品一般均係私密進行，交易之毒品可任意分裝增減其分量，而每次買賣之價量亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動加以調整，故販賣毒品之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明確外，委難查得實情，職是之故，即使未經查得實際販賣毒品之利得，但除非別有事證足認係按同一價量委買或轉售，而確未牟利者外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖。本件固因被告矢口否認犯行，未能查悉其交易毒品之確切利得金額，惟被告係因先前吸毒，透過朋友介紹認識吳勇潮，但與吳勇潮不熟，案發時甫認識3個多月乙節，已據被告供明在卷（見偵卷第26頁），難認有何密切關係或特殊情誼可言，被告願大費周章取得毒品違禁物後，向吳勇潮兜售，並出面交易，復無跡證堪認係按同一價量委買或轉售，則其無憚嚴刑竣罰進行毒品交易，其主觀上有販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，亦屬昭然若揭。

(三)從而，本件事證明確，被告犯行堪以認定。

二、論罪科刑、沒收及撤銷改判之理由：

(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

(二)按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，然毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，法定最低本刑一律為7年以上有期徒刑，不可謂不重，自應考量其客觀犯行與主觀惡性等情狀，斟酌是否有情輕法重之處，妥慎適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，以符合罪刑相當原則。查被告無視嚴刑竣罰，恣意販賣第二級毒品，且犯後矢口否認犯行，固不容輕縱，惟考量其販賣毒品僅1次，且數量、價格均非甚鉅，衡情所賺取之利潤亦不多，犯罪情節與一般毒梟有明顯不同，且被告年紀甚輕，於行為時甫23歲，尚年輕識淺，前無犯罪科刑處罰紀錄，有本院被告前案紀錄表可參，素行非劣，可期待於適當刑罰處遇後，有矯正之可能，尚無一概施加重刑之必要，本院審慎斟酌上情，認被告所犯販賣第二級毒品罪，倘科以法定最低刑度即有期徒刑7年，洵屬過重且失之苛酷，有法重情輕之情形，其情狀顯可憫恕，爰依刑法第59條酌量減輕其刑，以求個案量刑之妥適平衡。

(三)原審未詳為勾稽，遽以卷內事證尚不足以證明被告犯罪為由，而為被告無罪之判決，洵有未洽。檢察官提起本件上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院撤銷改判之。爰審酌被告無視毒品之危害性，因貪圖不正利潤，竟無視嚴刑竣法，而為上述販賣甲基安非他命之犯行，足以散播毒害，戕害國民身心健康及社會治安及風氣，且犯後飾詞卸責，未見悔意，惟念其年紀仍輕，前無犯罪科刑處罰紀錄，素行非劣，且查獲販毒之對象僅有一人，數量非鉅，金額亦僅1千元，兼衡其大學畢業之智識程度、未婚、未與家人同住、目前從事服務業、日薪約1千6百元之家庭生活及經濟條件（見本院卷第85頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。

(四)被告販賣第二級毒品所收取之對價1千元，為本件犯罪所得，且屬於被告所有，復無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」等情形，爰依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，並依同條第3項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項，刑法第11條前段、第59條、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官王乙軒提起公訴，檢察官張尹敏提起上訴，檢察官黃建麒到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。