臺灣高等法院107年度上訴字第3543號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第3543號

上訴人

即被告

傅雅均

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院於中華民國107年9月28日所為107年度審訴字第1488號第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度毒偵字第3560號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、傅雅均基於施用第一、二級毒品之犯意，於民國107年3月20日上午6時許，在新北市○○區○○街000巷00號0樓住處，以將海洛因及甲基安非他命混合置入玻璃球內燒烤吸食其煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣其因另案遭通緝，適為警於同日下午3時40分許，在新北市○○區○○路0段000號前查獲，在有偵查犯罪權限之機關人員發覺其犯罪前，即主動向警供承有施用毒品行為，並同意警方採集其尿液檢體送驗結果，呈鴉片類及安非他命類之陽性反應，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局土城分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、起訴合法性之審查：被告前因施用毒品案件，先後經法院裁定觀察勒戒、強制戒治，嗣於強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯施用第一級毒品罪，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院）以93年度訴字第1845號判處有期徒刑8月確定等情，有本院被告前案紀錄表可憑。是被告於初犯施用毒品罪之後，曾經於「5年內再犯」，並經檢察官予以追訴、法院予以判刑處罰，則本件被告施用毒品，非屬「初犯」，亦非毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」情形，自應依法訴追處罰。

貳、證據能力之判斷：本件認定犯罪事實之證據資料（含被告之供述、文書證據等），檢察官表明均同意得作為本案之證據，而被告於原審準備程序、審理及提起本件上訴時，對於證據能力均無爭執，嗣經本院合法傳喚亦未到庭表示意見，應認亦已同意得作為本案之證據；復無事證顯示是公務員違背法定程序取得；而被告亦不曾提及警察官或原審法官在警詢或訊問時，有不法取供或其他任何違反刑事訴訟法規定之情形，且被告不利於己之供述內容與其他證據勾稽亦相符合；又卷內之文書證據亦無顯不可信之情況。綜上，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2第1項及第158條之4之反面解釋、第159條之4、第159條之5等規定，該等證據資料均有證據能力。

參、實體方面：

一、認定事實所憑之證據及理由：上揭事實，業據上訴人即被告傅雅均於原審審理時坦承不諱（見原審卷第65頁），且被告為警查獲後，經警採集其尿液檢體，送由鑑定機關以酵素免疫分析法初驗、再以氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，呈鴉片類及安非他命類之陽性反應等情，有勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司107年4月9日濫用藥物檢驗報告附卷可稽（偵卷第10至12頁），足認被告之自白與事實相符。從而，本件事證明確，被告犯行堪以認定。

二、論罪及駁回上訴之理由：

(一)查海洛因、甲基安非他命分別是毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一、二級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，及同條第2項之施用第二級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告同時施用海洛因及甲基安非他命，乃以一行為同時觸犯上開二罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以施用第一級毒品罪處斷。公訴意旨認應分論併罰，容有未洽，附此敘明。又被告前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以102年度訴字第1065號判處有期徒刑11月，嗣經本院以102年度上訴字第2337號及最高法院以103年度台上字第177號駁回上訴確定，經入監執行，此部分已於104年12月10日執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表可考，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。按具有裁判上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，仍生全部自首之效力（最高法院103年度台上字第3804號判決意旨參照）。查本件被告係因另案遭通緝，適為警在路邊盤查而查獲，於有偵查犯罪權限之機關人員發覺其犯罪前，即主動向警供承有施用第一級毒品海洛因，此有警詢筆錄可參，並據證人即查獲警員吳冠宏到庭結證屬實（見本院卷第77至78頁），嗣被告亦未逃避接受原審審判，且所犯施用海洛因及甲基安非他命為想像競合犯之裁判上一罪，已如前述，揆諸前揭說明，仍生全部自首之效力，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。被告兼有刑之加重及減輕事由，依法先加後減之。

(二)原審以被告犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第62條前段等規定，審酌被告曾因施用毒品經觀察、勒戒及受刑之執行完畢，猶再犯本罪，顯見自制力薄弱，漠視法令禁制濫用毒品，應予非難，惟其行為本質上係屬自我戕害，反社會性之程度較低，兼衡其國中畢業之智識程度、犯罪之動機，及犯後坦承犯行、態度尚可等一切情狀，量處有期徒刑8月。經核原判決之認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。

(三)被告上訴意旨略以：1、原判決認定被告另案為警緝獲，主動向警員供承有施用海洛因，但被告於原審開庭時有坦承施用海洛因及甲基安非他命，雖然只要自首部分就可以全部成立，但原審自由心證對被告是否不利？2、施用毒品是自我傷害行為，被告用錯發洩方法，過去十年進出監獄太多次，這次真的看破，被告在乎所關愛之人，想證明自己也是會改變，真的知道錯了，希望給予自新機會等語。惟查：1、被告於警詢時確實僅坦承施用海洛因，未提及有同時施用甲基安非他命，此觀警詢筆錄記載甚明（見偵卷第2至3頁），原審認定並無錯誤。又原判決認定被告係同時施用第一、二級毒品，為想像競合犯之裁判上一罪，被告就其中施用海洛因部分自首，效力及於全部，係對被告有利之認定。上訴意旨質疑原審自由心證是否對其不利云云，顯有誤會；2、刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。查毒品具有成癮性、濫用性，施用毒品不僅戕害自己健康，對於社會治安、公共秩序亦潛有相當之危害性，普為世界各國所嚴禁。我國毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，其法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，刑度非輕。被告前已因施用毒品，經觀察、勒戒及強制戒治，並曾被判刑入監執行完畢，此觀本院被告前案紀錄表所載甚明，詎被告仍不戒除惡習，無視我國嚴禁毒品之法秩序要求，再犯本案，且係同時施用二種毒品，並構成累犯，則原判決審酌上述一切情狀，量處有期徒刑8月，誠難認有何過重情事。上訴意旨所指施毒本質是自我戕害乙節，業經原判列為量刑審酌事項，並無漏論。至於其他所述，與本件罪責欠缺重要關連性，均不足動搖原判決於法定刑度內行使裁量之合法妥適性。此外，上訴意旨未具體指摘原判決之量刑究竟有何違法或不當，其徒憑前詞，請求給予自新機會云云，難認有理。從而，本件被告上訴為無理由，應予駁回。

肆、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官謝承勳提起公訴，檢察官黃建麒到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。