臺灣高等法院102年度上訴字第2337號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上訴字第2337號

上訴人

即被告

傅雅均

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院102年度訴字第1065號，中華民國102年7月8日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度毒偵字第2113號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前曾因施用毒品案件，經原法院少年法庭以91年度少調字第92號裁定送觀察、勒戒，並於民國91年1月11日入所執行，嗣因認無繼續施用毒品傾向，而於91年2月8日執畢釋放出所，並經原法院少年法庭以同案號裁定不付審理確定，又於前揭觀察、勒戒執畢釋放後5年內，再因施用第一級毒品案件，經原法院少年法庭以92年度少調字第141號裁定送觀察、勒戒，並於92年1月23日入所執行，嗣因評估其有繼續施用毒品之傾向，復經原法院少年法庭以同案號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於92年12月5日停戒併付保護管束，而於93年2月17日保護管束期滿，前開強制戒治視為期滿而執行完畢，又因犯施用第一級毒品之罪，經原法院於93年11月29日以93年度訴字第1845號判處有期徒刑8月確定；另因犯施用第一級毒品之罪，經原法院以97年度訴字第1563號判處有期徒刑9月，嗣經本院於97年9月15日以97年度上訴字第3014號判決上訴駁回而確定，又因犯施用第一級毒品之罪，經原法院於97年11月17日以97年度訴字第3596號判處有期徒刑10月確定，復因犯施用第一級毒品之罪，經原法院以97年度訴字第3253號判處有期徒刑10月，嗣經本院於97年12月1日以97年度上訴字第5278號判決上訴駁回而確定，上開3徒刑嗣經原法院以98年度聲字第3390號裁定應執行有期徒刑2年3月確定，並於100年3月5日縮刑期滿執行完畢在案。詎其不知悔改，仍基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於102年3月26日晚間7、8時許，在新北市中和區明德路某處，將海洛因放入針筒內加水混合稀釋後，再持該針筒以注射己手臂靜脈之方式，施用海洛因1次。嗣於同年3月27日晚間11時30分許，在新北市○○區○○路000號前，因行跡可疑而為警查獲，並當場自其身上扣得其所有供上開施用海洛因所用之注射針筒1支及預備供施用海洛因所用之注射針筒2支，旋經警採集其尿液（檢體編號H0000000號）送驗，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局土城分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、被告乙○○雖於本院辯論終結後具狀陳明：其因生理期不適，服用過量止痛藥，致昏睡過時未能前來開庭，請再擇期開庭云云，惟被告並未提出證明以實其說，且服用止痛藥昏睡過時亦非不能到庭之正當理由，是本件被告既經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述逕行判決，合先敘明。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5規定甚明。經查，本判決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），雖屬傳聞證據，惟業經被告乙○○於原審、檢察官於本院審理期日均表示無意見而不予爭執，且迄至本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸上開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認上述證據資料均例外有證據能力。

貳、實體部分

一、被告乙○○經合法傳喚，無正當理由未到庭辯解，惟前揭犯罪事實，業據被告乙○○於原審時坦白承認（見原審卷第28頁、第31頁反面），且其為警所採集之尿液檢體（編號H1020227號），係由其親自排尿封印，其對採尿過程無意見等情，業據被告於警詢及偵訊時供承無訛（見偵查卷第8頁、第38頁），並有新北市政府警察局土城分局查獲毒品危害防制條例案被移送者姓名代碼對照表等件附卷可稽（見偵查卷第22頁），而該尿液檢體經送鑑驗結果，確呈嗎啡（即海洛因之主要代謝物）之陽性反應，亦有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司102年4月10日濫用藥物檢驗報告附卷足憑（見偵查卷第58頁）。再毒品施用後於施用者尿液中可檢出之最大時限，受施用劑量及頻率、施用方式、飲水量多寡、個人體質及其代謝情況、檢測方法靈敏度等因素影響，因個案而異，海洛因一般可檢出之最大時限，依文獻之記載約為施用後2至4日，而海洛因服用後24小時內，經由尿液排出量可達施用劑量之80％，此有行政院衛生署管制藥品管理局92年3月10日管檢字第0000000000號、97年12月31日管檢字第0000000000號函文可資參照，又海洛因施用入人體後，水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，已據行政院衛生署藥物食品檢驗局(73)藥檢壹字第30221號函文說明綦詳，至尿液中是否含有海洛因等反應，經以氣相層析質譜儀（GC／MS）分析方法進行確認檢驗，尿液檢體中嗎啡之濃度高於或等於300ng/ml時，即可認定海洛因類藥物存在，此觀濫用藥物尿液檢驗作業準則第18條及前開檢驗報告說明至詳，復依法務部法醫研究所93年10月13日法醫毒字第0000000000號函文所載，海洛因經人體代謝後，在尿液中不會代謝產生可待因，但非法濫用之海洛因毒品在製造過程中常含有少量雜質乙醯可待因，乙醯可待因經人體代謝後，在尿液中會產生可待因，且實務上國內查獲之海洛因毒品內常摻有各種不同之物質，如稀釋物澱粉、興奮劑、解熱鎮痛劑、抗組織胺藥、支氣管擴張劑等，甚至有摻入大量可待因之案例，因此非法施用海洛因毒品者，在尿液中可檢出較大量之嗎啡成分及較少量之可待因成分。從而，本案前揭檢驗報告之確認檢驗係以氣相層析質譜儀分析方法進行檢驗，為目前公認較為精細之檢驗方式，一般尚不致產生海洛因等藥物之偽陽性反應，且就檢驗之檢體而言，係以分析物是否存在為準，分析結果等於或高於最低可檢濃度時，即稱之為陽性，是被告上開尿液檢體之確認檢驗結果，檢出濃度為嗎啡：49,440ng/ml，可待因：6,760 ng/ml，而高於該確認結果報告之最低可檢濃度，且嗎啡濃度遠高於可待因之濃度，揆諸前揭說明，足認被告上開尿液檢體中之海洛因代謝物嗎啡確呈陽性反應，要無疑義。此外，復有注射針筒3支扣案可資佐憑，並有新北市政府警察局土城分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、查獲現場及扣案物品照片等附卷可參（見偵查卷第11頁至第15頁、第23頁至第24頁）。綜上，足認被告自白與事實相符，本案事證已臻明確，其於上開時、地，確有施用海洛因之犯行，洵堪認定。

二、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，並自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」；亦即，犯同條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月，同條例第20條第1項定有明文。又依同條例第20條第2項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項規定；觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官應依法追訴，同條例第20條第3項、第23條第2項則分別定有明文。觀諸其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依同條例第10條處罰。至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，而有待循立法途徑解決（最高法院95年度第7次暨97年度第5次刑事庭會議決議意旨足資參照）。查被告前曾因施用毒品案件，經原法院少年法庭以91年度少調字第92號裁定送觀察、勒戒，並於91年1月11日入所執行，嗣因認無繼續施用毒品傾向，而於91年2月8日執畢釋放出所，並經原法院少年法庭以同案號裁定不付審理確定，又因施用第一級毒品案件，經原法院少年法庭以92年度少調字第141號裁定送觀察、勒戒，並於92年1月23日入所執行，嗣因評估其有繼續施用毒品之傾向，復經原法院少年法庭以同案號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於92年12月5日停戒併付保護管束，而於93年2月17日保護管束期滿，前開強制戒治視為期滿而執行完畢，復因犯施用第一級毒品之罪，經原法院於93年11月29日以93年度訴字第1845號判處有期徒刑8月確定等情，有本院被告前案紀錄表等件在卷可按，是被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒執畢釋放後5年內，猶先後再犯施用第一級毒品之罪，並經原法院矯治處分及論罪科刑確定，則其於本案又犯施用毒品之罪，雖距其前犯經觀察、勒戒執畢釋放時間已逾5年，惟其後再因施用第一級毒品之罪，分別經原法院矯治處分及論罪科刑確定，此係於「5年內再犯」，自未合於「5年後再犯」之規定，亦徵其再犯率極高，前所實施之觀察、勒戒尚不足以遮斷其施用毒品之癮，是揆諸上揭說明，被告於本案施用毒品之犯行，已無現行毒品危害防制條例第20條第3項之適用，核無再施予觀察、勒戒或強制戒治之必要，自應依法逕予追訴處罰。

三、按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第一級毒品，不得非法持有、施用之。核被告乙○○施用海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有海洛因，嗣進而施用之，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有如事實欄所載之有期徒刑執行紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷足憑，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案法定刑為有期徒刑之罪，為累犯，應依法加重其刑。原審適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第1項第2款，審酌被告正值壯年，不思尋求身心之正當發展，前已受有如事實欄所載機關矯治與徒刑執行之情形如上，堪認其素行非良，竟仍不知悔改，未見其徹底根絕毒害之決心，猶再犯本案施用第一級毒品之罪，足見其自制力之薄弱，且未衷心悛悔，漠視法令之禁制，又施用毒品，非但足以導致個人之精神障礙與性格異常，甚至造成生命危險，而戕害一己之身心健康，並對社會治安與他人安全潛藏相當之危害，惟念及其於本案施用海洛因之犯行僅戕害己身，於他人法益尚未生實際侵害，且犯後尚知坦認犯行，態度非惡，兼衡酌其犯罪之動機、目的、手段、情節、行為時所受刺激、平日生活狀況、智識程度（國中畢業）等一切情狀，量處有期徒刑11月，並說明扣案之注射針筒1支，係被告所有供本案施用海洛因所用，另注射針筒2支則係被告所有預備供其施用第一級毒品所用之物，此據被告供承在卷，而此等物品本質上尚可供其他用途使用，客觀上皆難認係專供施用毒品之器具，均應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收之，經核認事用法俱無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨略以：被告為警因交通事故攔查時，於員警尚未發覺其有任何犯罪事項前，主動告知員警機車前吊掛皮包內有注射毒品針筒3支，並告知於前一天有施用一次第一級毒品犯行，顯符合自首規定；又被告目前接受美沙冬治療，已有徹底悔改之情，亦請審酌減輕刑責云云。按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（97年度台上字第5969號判決意旨參照）。查本件依證人即查獲員警甲○○於本院證稱：當時係因被告家人舉報被告吸毒，並告知被告出門及可能回家時間，故於102年3月27日晚間11時10分許在土城的清水路324號前攔查被告，當時我們是直接說「你有東西嗎？東西拿出來」，被告就自己拿注射針筒出來等語明確（見本院卷第35頁反面至第36頁），顯見員警於攔查被告之時，已因被告家人之告知，而有確切之根據可合理懷疑被告涉犯施用毒品罪嫌，縱被告於此時坦承有施用毒品犯行，揆諸前揭意旨，其所為僅屬自白，尚與自首要件有間，並無自首減刑規定之適用；另按量刑之輕重，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，原審量刑既已就被告施用毒品之各種情狀加以審酌，並無逾越職權或違反比例原則，自難指有何量刑過重之失衡，是被告徒以前詞，指摘原判決不當，為無理由，均應予以駁回。

四、被告乙○○經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項：施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。