臺灣高等法院107年度上訴字第3602號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第3602號

上訴人

即被告

黃士軒（原名黃棋政）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院107年度審訴緝字第51號，中華民國107年9月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵緝字第2011號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、黃士軒前於民國96年間因違反廢棄物清理法，經原審法院以96年度桃簡字第3206號判決判處有期徒刑1年6月，緩刑2年確定，嗣經撤銷緩刑，復應入監執行前開徒刑；又於96年間因妨害自由、傷害等案件，經原審法院以96年度訴字第1790號判決判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑11月，被告上訴後經本院以97年度上訴字第3765號判決駁回上訴（傷害部分因不得上訴第三審而確定），嗣經最高法院以98年度台上字第3332號判決駁回上訴確定。上開各罪刑，嗣經本院以98年度聲字第3163號裁定定應執行有期徒刑2年3月，入監執行後，於100年6月3日假釋出監併付保護管束，迄於100年10月3日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論而視為執行完畢。詎其仍不知悔改，竟基於非法持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重逾20公克之犯意，於104年10月8日某時，在桃園市中壢區中正路某電子遊藝場，以新臺幣（下同）1萬2,000元之代價，向某真實姓名年籍不詳綽號「阿明」成年男子，購得重約1兩之第二級毒品甲基安非他命8包，自斯時起非法持有之，並將上開甲基安非他命藏置在其不知情友人洪怡婷位於新北市○○區○○路000巷00弄00號租屋處。嗣於104年10月12日上午11時10分，為警以黃士軒另涉違法持有槍枝罪在新北市○○區○○路000巷00弄00號租住處進行搜索，黃士軒於未被有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，即主動向警員王源興坦承持有第二級毒品，並為警扣得甲基安非他命8包（淨重合計33.2863公克；純質淨重合計28.8925公克）。

二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署陳請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力證人洪怡婷於警詢時之陳述，屬傳聞證據，被告及檢察官於本院審判期日中均表示無意見（見本院卷第77頁），且迄言詞辯論終結亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認定前揭供述均有證據能力。

二、上揭事實，業據上訴人即被告黃士軒於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見104年度毒偵字第7783號卷【下稱毒偵卷】第8、10、78頁；原審卷第12頁反面、13、16頁；本院卷第79頁），核與證人洪怡婷於警詢之證述、證人即員警王源興於本院審理時所證相符（見毒偵卷第15至16頁；本院卷第73至76頁），復有衛生福利部草屯療養院草寮鑑字第0000000000、0000000000號鑑定書2份、自願搜索同意書、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品一覽表、新北市政府警察局新莊分局扣押物品清單、現場照片及臺灣桃園地方檢察署106年11月9日桃檢坤晉106蒞18722字第105667號函在卷可稽（見毒偵卷第21至33、39至45、108至110頁；原審審訴卷第18頁），另有扣案甲基安非他命8包可資佐證，足徵被告自白與事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪：

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品達純質淨重二十公克以上罪。

㈡被告有如事實欄所載論罪、科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈢又按刑法第62條關於自首規定所謂之「發覺」，係指該管公務員已知悉犯罪事實並知犯罪人為何人或對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑；又所謂「知悉」，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當（最高法院20年上字第1721號、26年渝上字第1839號、72年台上字第641 號、75年台上字第1634號判例參照）。再者，自首祇以犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪而受裁判為已足，不以言明「自首」並「願受裁判」為必要（最高法院30年上字第140 號、63年台上字第1101號判例參照）。查被告因涉犯槍砲彈藥刀械管制條例案件，於104年10月11日19時許新北市淡水區義山路前遭員警查獲，並於同日11時10分隨同警方與證人洪怡婷前往洪怡婷淡水區沙崙路151巷26弄20號105號房之租屋處，於洪怡婷同意下簽立自願受搜索同意書後，並於屋內書桌抽屜中搜出被告之安非他命8包，上開事實業經員警王源興於本院審理時證稱：伊當初是想知道槍枝是否置放在洪怡婷之日租套房，始經洪怡婷自願性同意後，前往搜索。當初預期係要搜查槍枝，逮捕時伊問被告槍枝，被告只稱裡面只有藥，伊並於書桌抽屜內搜到安非他命等語（見本院卷第74至76頁），可見員警搜索目的乃為搜索槍枝，是經被告告知後，員警始知屋內有毒品，故應認被告係在警員尚未發覺其持有第二級毒品之犯行前，主動向警員自首犯罪，此部分合於自首要件，得依刑法第62條前段規定減輕其刑。而被告持有第二級毒品犯行同時有加重及減輕之情形，依刑法第71條第1項規定，先加後減之。

四、撤銷改判之理由：原審以被告持有第二級毒品犯行，事證明確，予以論科，固非無見。惟查，本件證人即員警王源興是經被告供述始知悉被告有於上開租屋處內存放第二級毒品甲基安非他命之犯行，則被告此部分所為與刑法第62條自首之要件相符，已如上述，原判決漏未斟酌此部分，尚有未洽，被告執此理由提起上訴，請求減輕其刑，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告經查獲時持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重達28.8925公克，數量不少，非但危害個人之身心健康，且對社會治安造成潛在之危險，應予非難。惟考量被告犯後坦承犯行之態度，以及上開持有逾法定重量第二級毒品甲基安非他命之期間，衡量因此犯罪所生之危害，本於刑罰之一般預防及特別預防目的，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、素行及自陳高中畢業之智識程度、家庭經濟為小康之生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

五、沒收部分：本件被告非法持有遭扣案之透明結晶8 包，經鑑驗結果確含有第二級毒品甲基安非他命成分，屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，此有衛生福利部草屯療養院草寮鑑字第1050400357、0000000000號鑑定書2份在卷可稽（見毒偵卷第108至110頁），均應連同無法析離之包裝袋，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。至取樣鑑定用罄之毒品部分，既已滅失，自無庸另為沒收銷燬之宣告，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段，判決如主文。

本案經檢察官劉玉書提起公訴，檢察官張秋雲到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重20公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。