臺灣高等法院107年度上訴字第3607號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第3607號

上訴人

即被告

陳澤文

選任辯護人

魏大千律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣士林地方法院106年度審訴字第663號，中華民國107年8月15日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署106年度偵字第4223號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳澤文明知具有殺傷力之改造手槍、子彈，係屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，未經中央主管機關許可，不得持有，詎其仍基於非法持有槍枝、子彈之犯意，於民國106年1、2月間某日，以不詳方式取得如附表編號一所示可發射子彈具殺傷力之改造手槍1支，及如附表編號二所示具有殺傷力之制式子彈2顆後，即自該時起無故持有之。嗣於106年3月5日，陳澤文因另案通緝而為臺北市政府警察局北投分局員警查獲後，於有偵查犯罪權限之機關未發覺犯罪前，主動告知其持有槍枝、子彈，並於翌（6）日中午12時18分許，帶同員警前往臺北市○○區○○路000巷00號對面鐵籠內，取出如附表所示之物並報繳之，始悉上情。

二、案經臺北市政府警察局北投分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查後提起公訴。

理由

壹、程序事項：本案所引用之供述及非供述證據，業經原審及本院依法踐行調查證據程序，而檢察官、辯護人、被告陳澤文亦均不爭執各該證據之證據能力，復查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，先予敘明。

貳、實體事項：

一、上開犯罪事實，迭據被告陳澤文於偵查、原審及本院審理中坦承不諱，且扣案如附表所示之槍枝、子彈經送請內政部警政署刑事警察局鑑定後，槍枝部分（即如附表編號一所示，槍枝管制編號0000000000）認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；而子彈部分（即如附表編號二所示）則認係口徑9mm制式子彈，均經試射，均可擊發，認具殺傷力，有該局106年3月24日刑鑑字第1060023699號鑑定書在卷可稽，足認被告之自白與事實相符，而堪以採信，是本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠核被告陳澤文所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。被告以一行為同時持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及子彈，為想像競合犯，應從一重論以非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。

㈡被告前已於104年間，因持有毒品案件，經臺灣臺北地方法院以105年度審簡字第388號判決判處有期徒刑3月確定，在105年12月6日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為刑法第47條第1項規定之累犯。其次，108年2月22日公布之司法院釋字第775號解釋略謂：刑法第47條第1項之累犯規定，不分情節一律加重最低本刑，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條之比例原則，有關機關應自解釋公布日起2年內修正之，於修正前，法院就該個案應依解釋意旨，裁量是否加重最低本刑等語。亦即在現行刑法第47條第1項累犯規定修正之前，法院仍得斟酌個案情形，裁量是否加重最低本刑，並未完全排除累犯規定之適用。原審雖未及按前開解釋意旨斟酌是否加重最低本刑，惟本院審酌被告之犯罪情節，衡之被告非法持有具殺傷力之槍枝及子彈，對社會治安之危害較重，堪認原判決依刑法第47條第1項之規定予以加重刑部分，並無不當。

㈢按刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。而槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第18條第1項前段規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用（最高法院91年度臺上字第615號判決要旨參照）。本案被告係因另案通緝而為警查獲後，主動向員警表示其持有如附表所示之槍枝、子彈，並帶同員警前往藏放地點而報繳之，堪認被告本案持有槍枝、子彈之犯行，係在未被有偵查犯罪職權之公務員發覺前即自首，自應優先適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項之規定，予以減輕其刑，並先加後減之。

㈣被告之選任辯護人雖另以被告主動報繳槍彈，且供出槍彈來源為許文彬，家中又有年邁母親需撫養，有可憫恕之情形，請求減輕其刑云云，然按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑度，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告犯後態度，深具悔意等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，最高法院著有51年臺上字第899號判例要旨參照。本案並無供出槍彈來源之情形，業如上述，又被告主動報繳槍枝、子彈之行為，亦經原審依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項之規定予以減輕其刑，則於減刑後，已無縱使宣告低度刑度，而仍嫌過重之情事存在，是原審認不宜依選任辯護人之聲請而依刑法第59條之規定酌予減輕其刑，核無不當。

㈤復查，被告雖供稱其全部槍枝、子彈之來源為許文彬，然此部分嗣經臺灣士林地方法院檢察署（現更名為臺灣士林地方檢察署）檢察官以許文彬之犯罪嫌疑不足為由，而以106年度偵字第15659號為不起訴處分，並據臺灣高等法院檢察署（現更名為臺灣高等檢察署）以107年度上職議字第15512號駁回再議處分確定，有上揭不起訴處分書及處分書附卷可憑，本院自無從認定如附表所示之槍枝、子彈，確係由許文彬所交付予被告，是被告及選任辯護人此部分所辯，即不足採信，本案自亦無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項之適用，附此敘明。

三、原審認被告罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第18條第1項，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項之規定，及審酌被告非法持有具殺傷力之槍枝及子彈之行為，具有相當之危險性，嚴重威脅社會治安，併兼衡其於犯後坦承犯行，嗣後更自首並報繳槍枝，及本案所查扣之槍枝、子彈數量多寡等一切情狀，量處如原判決主文所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。復說明扣案如附表編號一所示之槍枝，經鑑定後具有殺傷力一節，已如上述，自屬違禁物無訛，應依刑法第38條第1項之規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收之；至扣案如附表編號二所示之子彈2顆，因業經試射而喪失違禁物之性質，是不另為沒收之諭知。其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨指摘原判決量刑過重，請求從輕量刑云云，為無理由，其上訴應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官戴文亮到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8 條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。

第1 項至第3 項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。

第1 項至第3 項之未遂犯罰之。