臺灣高等法院107年度上訴字第3650號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第3650號

上訴人

即被告

胡其廣

上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣新竹地方法院106 年度訴字第556 號，中華民國107 年10月19日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署106 年度偵緝字第435 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、胡其廣於民國105 年2 月4 日某時許，在曾志清位於新竹市○區○○街00巷0 弄0 號之居所，未經李思民之同意或授權，基於行使偽造私文書之犯意，在如附表編號一所示之支票背面偽造「李思民」之簽名署押1 枚為背書，並交付曾志清以供行使，嗣經曾志清提示而持以行使，足以生損害於李思民之權益。

二、案經曾志清訴由新竹市警察局第一分局報請臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。此係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。其中第2 項之「擬制同意」，因與同條第1 項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、第一審判決書之記載而了解，或偵查、審判中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院99年度台上字第4817號判決意旨參照）。本判決下列認定事實所引用之卷證所有證據（供述、文書及物證等），均經依法踐行調查證據程序，檢察官、上訴人即被告胡其廣（下稱被告）均未主張排除前開證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。

貳、實體部分：

一、本案認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）訊據被告對於上揭未經證人即被害人李思民同意或授權即在如附表編號一所示支票背面偽造「李思民」之簽名署押1 枚為背書，並交付予證人即告訴人曾志清以供行使之事實，於原審及本院中均坦認不諱，核與證人李思民、曾志清於警詢、偵查及原審中之證述均相符（見偵字卷第7 頁反面至8 頁反面、第13至14、47至49頁，原審卷第83至84、91至93頁），並有如附表編號一所示支票影本1 份在卷可憑（見偵字卷第21頁），足徵被告前開任意性自白與事實相符，堪予採信。雖被告一再供稱當時是因為告訴人曾志清要其簽「李思民」的名字，以便向告訴人的金主調現，其簽的時候故意把身分證號碼寫錯，其不知道簽錯身分證號碼也會有刑責云云。然按刑法上偽造文書之「偽造」，係指無製作權而擅自以他人名義製作，是偽造之故意，乃指行為人知悉自己並無製作權、不能使用他人名義製作該等文書而言。次按刑法之偽造、變造文書罪，祇須所偽造、變造之文書有足生損害於公眾或他人之危險，即行成立，並非以確有損害事實之發生為構成要件（最高法院22年上字第874 號判例參照）。又偽造私文書或印章罪之成立，固須所偽造者為他人名義之文書或印章，惟所謂他人名義，即非自己名義之意，非謂名義人必須實有其人，苟其所偽造之文書或印章，足以使人誤信其為真正，雖該名義係出虛捏，亦無妨於偽造罪成立（最高法院27年滬上字第113 號判例參照）。又按支票上之背書，係發票後之另一票據行為，在支票背面偽造署押，以為背書，其偽造支票背書，在票據法上係表示對支票負擔保責任之意思，為法律規定之文書，並非依習慣表示一定用意之證明，此項行為，足以生損害於他人，故應成立偽造私文書罪。查被告既坦承上開支票係提供予告訴人向他人持以行使之用，則其明知其於支票背面偽簽之「李思民」署押以為背書，交付告訴人向他人持以行使，且可能使遭冒名之李思民被追索，而足生損害於李思民之權益，其主觀上有供告訴人行使偽造私文書之認知甚明，其所辯簽署時故將身分證號碼寫錯以規避責任云云，並無礙於其所為行使偽造私文書犯行之成立。至其所辯曾志清係當場要求其偽簽李思民之署押而為共犯云云，惟證人黃念祖於本院證稱：（被告問：當時我第一張簽李思民的名字後，我有告訴曾志清，如果兩張都我簽的話，字跡一模一樣，金主不就看破了，所以曾志清就叫小蔡簽，是否如此？）其印象中有這件事情，不過內容我不知道。他（指被告）說的第一張是什麼文書其不知道。其有看被告簽，但是其沒有簽。被告簽幾張其不清楚。其當時沒注意看，現在看才知道是支票等語（見本院卷第137 頁），僅能證明證人黃念祖知悉被告曾為告訴人簽署某份文件，而證人蔡竣丞於原審中亦否認有偽簽「李思民」署押等情（見原審卷第79頁背面），均難據以認定被告所稱曾志清係偽造署押之共犯等語屬實，附此敘明。

（二）綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪：

（一）核被告所為，係犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪。又被告偽造「李思民」簽名署押之行為，係偽造私文書之部分行為，而偽造私文書之低度行為復為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。

（二）查被告前①因毀損案件，經原審法院以86年度重訴字第700 號判處有期徒刑4 月，嗣經本院以87年度上訴字第1188號判決上訴駁回確定；②又因傷害致死案件，經本院以87年度上更（一）字第470 號判處有期徒刑10年確定。上開①②案件，經本院以88年度聲字第619 號裁定定其應執行有期徒刑10年確定，於92年7 月1 日因縮短刑期假釋出監，嗣經撤銷假釋，於96年4 月16日入監執行殘刑有期徒刑3 年10月14日（於96年7 月16日，本院以96年度聲減字第1571號裁定就①案件減為有期徒刑2 月，與不應減刑之②案件應執行有期徒刑10年），於100 年3 月1 日執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可考，詎其又於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。惟依司法院釋字第775 號解釋意旨，如不分情節一律加重最低本刑，致個案過苛部分，不符憲法罪刑相當原則及比例原則，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就該個案應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。本院審酌被告雖有刑法第47條第1 項之情況，然揆諸前揭意旨敘明，審酌被告所犯之前案為毀損、傷害致死案件，與本案之犯罪間尚難認具有相同或類似之性質，本案亦非屬暴力等具有重大惡性特徵之犯罪類型，考量本案情節被告之主觀惡性及危害程度均屬非鉅及罪刑相當原則，爰不依刑法第47條第1項規定加重其刑。

三、不另為無罪諭知部分：

（一）公訴意旨另以：被告於105 年2 月份，經證人李思民之介紹，於105 年2 月4 日，在告訴人曾志清位於新竹市○區○○街00巷0 弄0 號之居所（起訴書誤載為武陵社區發展協會，業經檢察官於原審當庭更正，見原審卷第90頁反面），交付明知無法兌現之支票（俗稱芭藥票，即如附表編號一所示之支票）與告訴人，以此方式向告訴人借款新臺幣（下同）300 萬元，致告訴人因此陷於錯誤，將現金300 萬元交付被告，嗣後票據無法兌現，告訴人始知上情，因認被告就如附表編號一所示支票部分亦涉犯刑法第339條第1 項詐欺取財罪嫌等語。

（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。次按刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，必須行為人自始基於不法所有之意圖，以客觀上足以使人陷於錯誤之手段，欺矇被害人使之交付財物，始足當之。又告訴人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，是告訴人縱立於證人地位具結而為陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。從而，告訴人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其陳述確有相當之真實性，始得採為論罪科刑之依據。

（三）公訴意旨認被告就如附表編號一所示支票部分另涉犯詐欺取財罪嫌，無非係以：被告於警詢及偵查中之供述、告訴人及證人李思民於警詢及偵查中之證述、如附表編號一所示支票影本、財團法人金融聯合徵信中心、法務部票據信用資訊連結作業列印資料各1份在卷，為其主要論據。

（四）訊據被告固不否認如附表編號一所示支票確由被告交付與告訴人，且其支票背面之「李思民」簽名署押1 枚確實由被告所為之事實，惟堅決否認有何詐欺取財犯行，辯稱：這是跟告訴人合夥開賭場，伊負責幫告訴人跑腿、收帳，這是賭場裡面2 位客人輸的錢，他們開票過來，等於是把告訴人投資的現金退還給告訴人，伊拿到附表這2 張票（附表編號二部分，業經原審判決無罪確定）時有先跟告訴人講，告訴人叫伊先傳票號跟戶名給他，他有去跟銀行照會，照會完後曾志清說這2 張票不可能拿得到錢，然後告訴人叫伊過去他家裡，告訴人說這2張票需要跟上面的金主換錢，需要有人背書，叫伊在背後簽李思民的名字，因為伊有警覺心，問告訴人如果被發現怎麼辦，告訴人說那就寫假的身分證號碼，所以如附表編號一所示之支票，伊簽伊及李思民的名字及假的身分證號碼等語。經查：1.如附表編號一所示支票確由被告交付予告訴人，且其支票背面之「李思民」簽名署押1 枚確實由被告所為等情，為被告所不爭執，核與告訴人所述相符，並有如附表編號一所示支票影本在卷可稽（見偵字卷第21頁），此部分之事實，可堪認定。而觀諸如附表編號一所示支票影本之背面，固有被告及「李思民」之簽名署押各1 枚，然於前開簽名署押下方所附記之該身分證統一編號均非被告及證人李思民之真實身分證統一編號（被告之身分證統一編號為Z000000000號、證人李思民之身分證統一編號為Z000000000號），有被告及證人李思民之個人戶籍資料查詢結果列印資料各1 份在卷可憑（見原審卷第17、56頁），另觀諸上開2 張支票背面之「李思民」簽名署押字跡，確實並不相同，證人黃念祖於本院亦證稱：伊有印象告訴人叫被告簽一份文件，伊有看被告簽，然後被告有意見，告訴人沒有給被告其他好處等語（見本院卷第137 至139 頁），是被告前開辯解，並非顯然無稽。

2.告訴人固先於警詢中指稱：105 年2 月4 日下午3 時許，在伊新竹市○區○○街00巷0 弄0 號家中，被告1 人向伊借款300 萬元，言明於105 年3 月26日歸還，並交給伊如附表編號一所示支票作為擔保，被告將支票拿來時，上面就已經有李思民的簽名背書，所以才會借錢給被告，而被告部分是他親自在伊面前簽名背書，伊當時有問被告為什麼不是他本人的支票，被告回答說是他投資的公司，所開的支票是鐵票沒問題的等語（見偵字卷第7 至8 頁反面）；又於偵查中證稱：105 年1 月經李思民介紹，被告以開公司的名義在武陵社區發展協會向伊借錢，伊借他300 萬元，伊在家拿現金給他，105 年2 月4 日被告拿300 萬元的支票給伊，是一手交錢一手交票，後面李思民的背書，伊都有用電話向李思民確認過，後來支票跳票，伊發現支票後面被告跟李思民的身分證字號都是假的，（問：為何李思民說背書沒有跟他照會？）李思民說謊，伊以門號0000000000號打電話給李思民門號0000000000號，都是借錢當天打的等語（見偵字卷第47至48頁）。然就告訴人稱於收到如附表編號一所示支票後有以電話向證人李思民照會乙節，經證人李思民於警詢中已證稱：伊不知道105 年2月4 日被告以如附表編號一所示支票向告訴人借款的事情，也不是伊簽名背書的，伊不知道為何上面會簽署伊的名字，伊懷疑支票是告訴人叫人偽造伊的簽名，不然連身分證號碼都寫錯了，告訴人也知道伊的電話號碼，為何不打電話跟伊求證有無此事等語（見偵字卷第12至14頁）；於偵查中復證稱：附表編號一所示支票不是伊背書的，也沒有人跟伊照會過，伊也沒有同意其他人背書等語（見偵字卷第48至49頁）；於原審中亦證稱：這件事情伊根本完全從頭到尾都不知道被告幾時去找告訴人，這是300 萬，任何人會隨便同意打個電話問說你願意幫其背書嗎？告訴人根本是亂講一通，伊哪可能隨便去跟人家背書等語（見原審卷第83頁反面），審酌現金300 萬元確非一般日常交易之小數目金額，證人李思民上開證述內容，堪稱合理。反觀告訴人於原審中改口證稱：拿到票當時沒有打電話跟李思民確認等語（見原審卷第102 頁），更徵告訴人前揭於偵查中所述於借錢當日有打電話向證人李思民照會之內容非屬實在。準此，就此告訴人所述其決定借款與被告之重要情節，告訴人有前後證述不一致之重大瑕疵。

3.衡諸常情，向他人借款者，恆因財力困窘或從事投資須現金周轉，借款人亦莫不深知於此，之所以願意借款於他人，無非基於情誼或資以賺取利息給付。查告訴人固於警詢中證稱：伊跟李思民是認識很久的朋友，被告是李思民介紹給伊認識的，說被告是他前女朋友的弟弟，目前為更生人，伊目前是國際獅子會300G1 區觀護協會主席，所以伊才想說要幫助更生人，並借錢給被告等語（見偵字卷第8、9 頁），又於原審中證稱：伊看被告表面人不錯，有心想要更生，所以伊發自內心想要幫助他等語（見原審卷第103 頁），然告訴人於原審中亦多次自承其與被告並不大熟識等語（見原審卷第92頁反面、第95頁反面、第97頁），證人李思民於原審中證稱其沒有介紹被告向告訴人借錢等語（見原審卷第83、84頁），於本院指稱：告訴人騙被告簽伊的名字才借得到錢，被告傻傻地就簽了伊的名字等語（見本院卷第143 頁），證人黃念祖於本院亦證稱：伊有印象告訴人叫被告簽一份文件，伊有看被告簽，然後被告有意見，告訴人沒有給被告其他好處等語（見本院卷第137 至139 頁），復參酌告訴人於原審中證稱：被告拿如附表編號一所示支票借款前，伊沒有照會付款銀行該帳戶有無退票紀錄、開戶時間多久、存款平均幾位數等徵信事項，也沒有約定利息怎麼算，伊對被告說「你有賺錢，按你的意思」，借款前沒有簽借據，也沒有要求被告質押或影印其身分證、駕照，也沒有要求提供擔保品等語（見原審卷第91頁反面至92頁）。準此，告訴人與被告間既非極為熟識之人，並無可借貸現金300 萬元之特殊情誼，依其所述又未明確約定借貸之利息或要求被告提供其他擔保品，再參諸被告於原審中從未供陳有向告訴人借款300 萬元，亦從未坦承有收到告訴人交付之現金300 萬元，且於原審中供稱：（問：告訴人確實有拿300 萬元現金給你嗎？）告訴人不是交給伊的，而是交給賭場的，交給何人伊不知道等語（見原審卷107 頁反面）。據此，本件是否確有告訴人因被告向其借貸而將現金300 萬元交付被告之事實，實難認無疑。

4.從而，本院自難單憑告訴人上開有瑕疵之指述，達到毫無合理懷疑之確信程度，遽行認定被告意圖為自己不法所有，對告訴人施以詐術，使其陷於錯誤進而交付金錢，而令被告擔負刑法詐欺取財之罪責。

（五）綜上，本件僅憑被告交付如附表編號一所示支票予告訴人及被告在如附表編號一所示支票背面偽造「李思民」之簽名署押1 枚為背書之事實，尚難遽認被告係基於詐欺取財之犯意而施用詐術，使告訴人陷於錯誤而給付金錢，而逕以詐欺取財罪相繩。公訴意旨所指事證，及其指出之證明方法，經本院逐一剖析，反覆參酌，仍不能使本院產生無合理懷疑而認定被告有罪之心證，依「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定，揆諸前揭說明，因不能證明被告犯罪，自應諭知其無罪。惟因公訴意旨認如附表編號一所示支票之詐欺取財罪嫌部分，與前揭論罪科刑之行使偽造私文書罪部分有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。

四、撤銷改判及科刑審酌部分：原審因認被告所犯罪證明確而予論罪科刑，固非無見。惟查：（一）按刑法第47條第1 項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，雖不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775 號解釋文及解釋理由書參照）。原判決有罪部分雖認定被告為累犯，然未敘明被告行為以何惡性而應據以加重其刑之具體事由，僅以其曾受有期徒刑之執行完畢後5 年內故意再犯本案，而逕依刑法第47條第1 項規定，加重其刑，與前揭釋字第775 號解釋意旨不符，有違罪刑相當原則，核有未當；（二）被告係將附表編號一所示支票交付予告訴人以供行使，原審誤認係被告持以行使，而未予以釐清敘明，其認事用法容有違誤。被告上訴仍否認行使偽造私文書犯行，雖為無理由，惟原判決關於有罪部分既有上開可議之處，自應由本院將原判決該部分予以撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告之素行、犯罪動機、目的、手段、犯後態度，並考量其侵害法益之程度，暨被告自述國中肄業之教育程度及月收入平均2、3 萬元之生活狀況（見原審卷第111 頁反面）等一切情狀，量處如主文所示第2 項之刑，併諭知易科罰金之折算標準。

五、沒收部分：未扣案如附表編號一所示支票背面偽造之「李思民」簽名署押1 枚，屬偽造之署押，應依刑法第219 條規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第216 條、第210 條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第219 條，判決如主文。

本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。

中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。