臺灣高等法院107年度上訴字第3942號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第3942號

上訴人

即被告

曾映華

指定辯護人

本院公設辯護人李廣澤

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院106 年度訴字第423 號，中華民國107 年10月16日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署105 年度偵字第11681 號、第11682 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

曾映華因至國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）新竹分院就診，經醫師診治而開立含第四級毒品安柏寧（又稱阿普唑他，英文名稱Alprazolam）成分之藥物282顆（每顆含安柏寧成分0.5毫克，故總純質淨重未達20公克），其知悉安柏寧係毒品危害防制條例所定之第四級毒品，僅得供其遵醫囑服用，不得對外販賣，竟萌生販賣第四級毒品之意圖，基於意圖販賣而持有第四級毒品之犯意，於民國105年9月中旬至同年10月29日17時15分許間某時，在其位於新竹市○○路00巷0○0號之住處，以帳號「等一個人」登入微信聊天室，並刊登：「新上市咖啡有感飲料，有香檳金VS特調可可，數量有限保證舒服開心」、「包裝只是其次，重點是裡面的火鍋料，可依客人喜好調配，00-00-00-00-00都有」等訊息，欲販賣摻入安柏寧之咖啡包予不特定人，而持有上開含安柏寧成分之藥物282顆。嗣於105年10月29日17時15分許，為警前往上開地點執行搜索，扣得上開藥物282顆（即附表編號6所示之物）及供本案犯行所用如附表編號1至5所示之物。

理由

一、本案作為認定事實所引用被告以外之人於審判外之供述證據，均未經檢察官、上訴人即被告曾映華及辯護人於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據資料製作時之情況，亦無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。

二、上開事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱（偵卷第5至7、49至52頁，原審卷第257至259、272至277頁，本院卷第147頁），並有通訊軟體對話截圖照片、現場照片、「等一個人」微信聊天截圖照片、第四級毒品安柏寧錠相關資料、被告電腦畫面翻拍照片、國立臺灣大學醫學院附設醫院新竹分院107年3月13日臺大新分醫事字第1070001417號函、107年3月28日臺大新分醫事字第1070001995號函暨被告藥袋在卷足稽（偵卷第18、19、64至66、88至130、161、162頁，原審卷第177、178、181、184至186頁），復有附表所示之物扣案足憑。又扣案之錠劑經送衛生福利部草屯療養院取樣鑑定結果，鋁箔排裝粉紅色錠劑及鋁箔排裝淡粉紅色錠劑均檢出四級毒品阿普唑他（Alprazolam）成分等情，有衛生福利部草屯療養院106年2月7日草療鑑字第1060100330號鑑驗書1份附卷足佐（偵卷第154頁）。再被告於警詢中供稱上去打廣告跟看有沒有人要買等語（原審卷第206頁），於偵查中供述我有在微信刊登廣告沒錯，但沒有賣成等語（原審卷第226頁），於原審供承心裡有在想賣摻有安柏寧的咖啡包，所以才在微信的網站刊登這些訊息等語（原審卷第258頁），堪認被告刊登上開廣告確有藉此從中獲利之不法意圖甚明，足徵被告任意性自白核與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪

㈠按安柏寧係毒品危害防制條例第2條第2項第4款所定之第四級毒品，被告自臺大醫院新竹分院取得安柏寧，僅供病患本人依醫師指示服用，不得販賣，被告取得後，未遵醫囑服用，其後始起意出售所持有之毒品以營利，惟迄未著手販賣，核其所為，係犯毒品危害防制條例第5條第4項之意圖販賣而持有第四級毒品罪。

㈡被告前因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以101年度審易字第657號判處有期徒刑4月、3月、應執行有期徒刑6月確定，並於102年1月18日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表存卷可查（本院卷第38、39頁），其於有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。又依本案情節（詳下述科刑審酌事由），被告無須量處最低法定本刑之情形，依累犯規定加重最低本刑，尚不悖司法院釋字第775號解釋之意旨，應予敘明。

㈢被告於警詢、偵查、原審及本院審理中均曾自白本案犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法先加後減之。

㈣被告固請求依刑法第59條規定酌減其刑云云。惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。而此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項。本案查無被告有何犯罪特殊原因、環境或情狀，客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕之情事，況被告所犯上開罪名，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，已無情輕法重之情，自無依刑法第59條酌減其刑之餘地。

㈤被告另請求鑑定其於本案行為時有無辨識能力云云。惟按依刑法第19條規定，刑事責任能力，係指行為人犯罪當時，理解法律規範，辨識行為違法之意識能力，與依其辨識而為行為之控制能力。行為人是否有足以影響意識能力與控制能力之精神障礙或其他心理缺陷等生理原因，及該等生理原因之存在，是否致使行為人意識能力與控制能力欠缺或顯著減低之心理結果，係依犯罪行為時狀態定之，故應由法院依職權調查證據之結果，加以判斷。查被告行為時在微信聊天室刊登上開文字，以兜售含第四級毒品之咖啡包，並以附表編號1至5號所示之物製作含第四級毒品之咖啡包，足見其尚能構思販賣第四級毒品之管道及方法，且其為警查獲後經警方詢問及檢察官訊問時，就其刊登販賣毒品訊息、將毒品摻入咖啡包中等情，均陳述詳實，並為有利於己之辯解（如尚未賣出），堪認其於案發時及案發後密接時間內之思慮及辨識能力尚屬正常，又被告於本院審理中均能針對問題回答，並無意識不清或言語混亂之情形，亦難認其辨識能力有所欠缺或顯著降低，縱其罹患精神疾病，仍無從認定已影響其辨識能力，本院因認並無鑑定被告辨識能力之必要。

四、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：

㈠被告所持有含第四級毒品安柏寧成分之藥物數量固非少，然每顆藥物僅含0.5毫克之安柏寧成分，有第四級毒品安柏寧錠相關資料在卷可佐（偵卷第162頁），堪認被告所持有之第四級毒品安柏寧成分尚微，原判決漏未審酌此一有利被告之量刑事由，已有未當。

㈡被告係犯毒品危害防制條例第5條第4項之意圖販賣而持有第四級毒品罪，惟原判決據上論斷欄引用法條誤載為毒品危害防制條例第5條第3項，亦於法不合。

㈢被告上訴意旨請求依刑法第59條規定酌減其刑及不依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，固無可採，已如前述，然被告上訴意旨請求從輕量刑，為有理由，且原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷。

五、爰審酌被告因至醫院就診，經醫師診治而開立含第四級毒品安柏寧之藥物，本應按醫囑服藥，卻起意欲販賣第四級毒品而持有之，視政府反毒政策及宣導如無物，助長施用毒品惡習，危害人民生命健康及社會治安，所為實有不該，復考量其未始終坦承犯行之犯後態度，所持有第四級毒品安柏寧成分之多寡，暨其犯罪之動機、目的、手段、素行、領有身心障礙證明（原審卷第58頁）、大學畢業之智識程度、有父親、2位兄長及1位妹妹等家人、現在獨居、未婚、無業、以補助金及父親給予款項為生活費之家庭、經濟、生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

六、扣案含安柏寧成分之藥物282顆（即附表編號6號所示之物），雖係被告經醫師處方而取得，然被告違反規定，意圖販賣而持有，自斯時起，已成為被告本件犯行所持有之第四級毒品，屬違禁物，爰依刑法第38條第1項規定宣告沒收。又扣案附表編號1至5號所示之物係供被告本案犯罪所用之物，業據被告於原審審理中供述甚詳（原審卷第273至275頁），不問屬於被告與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。至其餘扣案物核與本案犯罪無關，均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第4項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。

刑事第二十五庭審判長法 官 宋松璟

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第二級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第三級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。