臺灣高等法院107年度上訴字第558號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　107年度上訴字第558號

上訴人

即被告

黃品碩

選任辯護人

林沛彤律師

　　　　　　陳立怡律師

　　　　　　蕭棋云律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院106年度審訴字第1344號，中華民國106年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第14989、17564號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、黃品碩明知甲基安非他命、大麻均係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，非經許可不得無故持有，竟基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，分別為下列犯行：

㈠於民國106年3月27日前之某日，受「吳佳益」所託，代為保管純質淨重逾20公克以上之大麻煙草10包（淨重86.48公克，驗餘淨重86.43公克），並將之藏放於新北市○○區○○路0段00巷0弄00號住處臥屋內之保險櫃中而非法持有之。

㈡於106年3月25日某時，在臺北市林森北路某夜店內，向真實姓名年籍不詳、綽號「小蜜蜂」之成年男子購買數量不詳（純質淨重未逾20公克）之甲基安非他命1包，而非法持有之。

㈢於106年1月下旬某日，在新北市板橋區三民路某處，向真實姓名年籍不詳、綽號「小黑」之成年男子，以新臺幣10萬元之價格，購入純質淨重20公克以上之甲基安非他命而非法持有之以供己施用（其另於106年5月13日施用第二級毒品犯行，業經原審以106年度毒聲字第629號裁定送觀察、勒戒）。

二、嗣分別於106年3月27日20時30分許，為警持原審核發之搜索票在其上開住處執行搜索，在其住處臥房桌上扣得上揭一㈡之甲基安非他命1包（淨重2.51公克，驗餘淨重2.5公克）及在臥房保險櫃煙盒內扣上揭一㈠之大麻煙草10包；於106年5月13日16時許，在新北市○○區○○路00巷0號之挪威森林汽車旅館305室，因其上揭所犯一㈠、㈡案為警執行拘提而查獲，當場扣得甲基安非他命3包（淨重80.21公克，驗餘淨重79.988公克，純質淨重79.7136公克）、夾鍊袋1袋、電子磅秤2台、吸食器1組。

三、案經臺北市政府警察局萬華分局報告報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本案下述據以認定上訴人即被告黃品碩犯罪之供述證據，檢察官、被告及其辯護人於本院審理時均未爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，復經審酌該等言詞陳述或書面作成時之情況並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力；又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力，合先敘明。

貳、實體方面：

一、上開事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，復有106年5月13日查獲照片4幀、106年3月27日查獲照片16幀在卷可憑，並有第1次為警查獲之白色透明晶體1包、煙草10包及第2次為警查獲之淡黃色透明結晶2包、白色結晶1包扣案可證。上揭白色透明晶體1包（淨重2.51公克，驗餘淨重2.5公克），經送臺北市政府警察局刑事鑑識中心鑑驗結果含第二級毒品甲基安非他命成分；上揭煙草10包（淨重86.48公克，驗餘淨重86.43公克），經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑驗結果均含第二級毒品大麻成分，分別有臺北市政府警察局106年北市鑑毒字第205號鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室106年6月6日調科壹字第00000000000號鑑定書各1紙在卷可參；上揭淡黃色透明結晶2包、白色結晶塊1包（總淨重80.21公克，驗餘總淨重79.988公克，純質淨重79.7136公克），經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗結果含第二級毒品甲基安非他命成分，有該局航空醫務中心106年6月30日航藥鑑字第0000000、0000000Q號鑑定書各1紙在卷可佐。上述鑑驗結果，均係檢驗機關本於專業知識及以精密儀器科學檢驗方法所得之結論，自可憑信，足見被告自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告上揭犯行，堪以認定。

二、查甲基安非他命、大麻均係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有，是核被告就事實一㈠、㈢所為，分別係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪；就事實一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。被告固為警同時查獲其持有如事實一㈠、㈡所述之第二級毒品大麻煙草及甲基安非他命，惟其係於不同時間，各向「吳佳益」及「小蜜蜂」之人所受託寄藏及購入，此據被告於偵訊及原審所供陳明確（見106年度偵字第17564號卷第27頁、原審卷第86-87頁），足徵其係分別起意，經由不同管道取得而持有，與另就事實一㈢所查獲其持有純質淨重20公克以上之甲基安非他命，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。起訴書誤認被告係以一行為同時持有事實一㈠、㈡之大麻及甲基安非他命乃為單純一罪，容有誤會，附此敘明。

三、原審以被告犯罪明確，而適用毒品危害防制條例第11條第4項、第18條第1項前段、刑法第11條、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條第2項前段等規定，並審酌被告無視於政府所推動之禁毒政策而持有數量不少之甲基安非他命及大麻，不僅危害個人之身體健康，且對社會治安亦有潛在之危害，且被告另涉施用毒品部分經檢察官聲請觀察、勒戒中，顯見其對抗毒品之意志力薄弱，惟其犯後坦承犯行，並兼衡被告之生活狀況、大專畢業之智識程度等一切情狀，分別就持有第二級毒品純質淨重20公克以上，量處有期徒刑10月、就持有第二級毒品純質淨重20公克以上，量處有期徒刑10月；就持有第二級毒品，量處拘役50日，並就有期徒刑部分定應執行為有期徒刑1年4月，及諭知拘役部分如易科罰金之折算標準，復說明：扣案之大麻煙草10包（驗餘淨重86.43公克）、甲基安非他命1包（驗餘淨重2.5公克）及甲基安非他命3包，均為第二級毒品，不問是否屬於被告所有，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之；盛裝上開甲基安非他命之包裝袋3個、1個、大麻之包裝袋10個，具防止內容物裸露、逸出及潮濕功能，而依扣案狀態應認無法完全將毒品析離，應視同毒品，均併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之；另扣案之電子磅秤2台、夾鍊袋1袋，均為被告所有供其分裝持有第二級毒品所用之物，爰併依刑法第38條第2項前段規定沒收；至其餘扣案之吸食器1組、愷他命2包、咖啡包30包等物，與被告本案犯行無相關連之處，不予宣告沒收；按宣告多數沒收者，併執行之，刑法第40條之2第1項定有明文，刑法沒收章修正後，沒收已無從刑之性質，遇有宣告多數沒收者，即應由檢察官逕依前揭刑法第40條之2第1項規定併執行之，不生定其應執行刑之問題，從而，本案前述宣告之多數沒收、追徵，既應併執行之，爰不於主文再重複為應執行之沒收、追徵諭知，併予指明。經核原判決認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。

四、被告上訴意旨略以：被告就犯罪事實一㈠業已供出毒品上游為「吳佳益」，應有毒品危害防制條例第17條第1項之適用，且被告自警詢、偵查及審理均坦承犯行，亦有配合供出上游，而其長期罹患憂鬱症，並無前科，尚非素行不良之人，請求從輕量刑云云。惟按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法理由係為有效追查毒品來源，基於鼓勵具體提供毒品上游資訊，以利追查，而得斷絕毒品供給，杜絕毒品泛濫，須行為人願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，始可邀減輕或免除其刑之寬典。而所稱供出毒品來源因而查獲，係指被告供出毒品來源之具體事證，使有偵查或調查犯罪職權之公務員知悉而發動偵查或調查，並因而查獲而言。經查，被告於原審時固供稱：犯罪事實一㈠之大麻是「吳佳益」所寄放等語（見原審卷第86-87頁），其於本院審理時則稱：大麻是「吳佳益」給我的，3包安非他命也是「吳佳益」給我的等語（見本院卷第152頁），然觀諸被告於警詢及偵查中均否認其持有大麻，並稱其不知住處藏有大麻乙節（見106年度偵字第17564號卷第4-5、27頁反面），另就其持有如事實一㈡、㈢所述之甲基安非他命係分別於不同時間向「小蜜蜂」、「小黑」之人所購入等情，則經被告於警詢及偵訊時供述明確（見106年度偵字第14989號卷第6、35頁、106年度偵字第17564號卷第27頁），可見被告對於其所持有之大麻、甲基安非他命之來源究竟係來自何人乙節，前後供述並非一致，其毒品來源是否確係「吳佳益」已屬有疑。此外，臺灣新北地方檢察署因被告於原審供出大麻之來源為「吳佳益」而指揮新北市政府警察局板橋分局調查，嗣雖經被告於警詢時指認「吳佳益」之人別資料，惟「吳佳益」並未到案等情，亦據證人即警員林昭廷於本院審理時證述明確，是以，既未因被告之供述而查獲任何其他正犯或共犯，即與毒品危害防制條例第17條第1項規定要件未合，自無從依上開規定減輕其刑。又關於量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本件原審量刑業已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而為刑之量定，既未濫用自由裁量之權限，其執行刑之刑度亦合於內、外部界限，亦無逾越職權或違反比例原則、罪刑均衡原則，自難認有何違法或不當。從而，本件被告之上訴，並無理由，應予駁回。末查，被告固未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表可按，然被告於105年間，曾有2次因妨害自由等案件判處拘役之前科紀錄，素行非佳，且本案被告係分別持有來源不同之2種毒品，觸犯上開3罪，其行為惡性及對社會治安造成之潛在危害均非輕微，亦無事證足認其無再犯之虞，經本院經斟酌全案情節後，認不宜給予緩刑之宣告，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官潘韋廷提起公訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。

刑事第二十三庭審判長法 官 蔡聰明

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。