臺灣高等法院107年度上訴字第961號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　107年度上訴字第961號

上訴人

即被告

孫賜議

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院106年度審訴字第1905號，中華民國107年1月18日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署106年度毒偵字第6097號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○知悉海洛因為毒品危害防制條例所示之第一級毒品。竟基於施用海洛因之犯意，於民國105年12月15日23時為警察查獲前同日某時許，在新北市泰山區某處，以將海洛因摻入香菸（未扣案）內燒烤吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於同日23時許，甲○○駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，行經新北市泰山區新北大道6段與貴陽街口，因形跡可疑為警盤查，並扣得海洛因1包（淨重0.1030公克，驗餘淨重0.0967公克），復經其同意採集尿液送驗後，結果呈嗎啡、可待因陽性反應，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、程序部分

一、起訴合法部分

㈠毒品危害防制條例前於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，觀之該條例第20條、第23條之立法理由，修正後毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程式。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院95年5月9日95年度第7次刑事庭會議決議參照）。

㈡被告前於93年間，因施用毒品案件，經國防部南部地方軍事法院以93年度澎裁字第1號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於93年10月15日執行完畢釋放出所，並經國防部南部地方軍事法院檢察署以93年度平處（湖）字第300號為不起訴處分確定。又於初犯釋放後5年內之95年間，因施用毒品案件，經原審以95年度簡上字第249號判決判處有期徒刑6月確定，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽。

㈢從而，被告於初犯觀察、勒戒釋放後，已於5年內再犯施用毒品案件，是依前述，被告本件施用毒品案件，檢察官之起訴合法。被告於本院審理中，雖稱本件已經觀察、勒戒超過5年，應該要適用觀察、勒戒，而不能起訴一情（本院卷第107頁），與現行實務見解不符，並不足採。

二、證據能力部分本院以下所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，即具證據能力。

貳、得心證之理由

一、訊據被告甲○○對於上揭犯罪事實均坦承不諱（本院卷第105頁），並有下述補強證據可茲佐證：

㈠被告經警查獲後所採集之尿液檢體，經台灣檢驗科技股份有限公司以氣相層析質譜儀法鑑定結果，呈嗎啡陽性反應，有該公司出具之濫用藥物檢驗報告（報告日期：2017/5/12，報告編號：UL/2017/00000000）、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：D0000000）、自願受採集尿意同意書各1份（偵卷第11-12、42頁）。

㈡新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、交通部民用航空局航空醫務中心106年1月13日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書各1份、現場及扣案物照片6張（偵卷第6-7、13、15-17頁）。

㈢另，扣案之白色粉末1包（淨重0.1030公克，驗餘淨重0.0967公克）經送驗結果，檢出第一級毒品海洛因成分，有交通部民用航空局航空醫務中心106年1月13日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（偵卷第13頁）。

㈣綜上，足見被告自白與事實相符，可以採信。從而，本件事證明確，被告犯行堪以認定。

參、論罪、科刑及上訴駁回之理由

一、論罪：核被告所為，係違反毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告施用前後持有海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

二、累犯：

㈠被告有下述刑之執行紀錄

⒈因施用毒品案件，經原審以96年度易字第1294號判決判處有期徒刑8月確定，嗣經原審以96年度聲減字第6776號裁定減為有期徒刑4月確定。

⒉因施用毒品案件，經原審以96年度訴字第3262號判決判處有期徒刑10月確定。

⒊因槍砲、藥事法等案件，經原審以96年度訴字第4001號判決各判處有期徒刑3年2月、1年6月，並定應執行有期徒刑4年7月。上訴後經本院臺灣高等法院以97年度上訴字第4370號判決駁回上訴確定。

⒋因妨害性自主案件，經本院以97年度上訴字第4641號判決判處有期徒刑3年4月確定。

⒌上開⒈至⒋之罪刑，經本院以98年度聲字第2195號裁定應執行有期徒刑8年5月確定。被告並於104年1月28日因縮短刑期假釋出監；惟於假釋期間即104年間，因持有毒品案件，經臺灣臺北地方法院以104年度易字第510號判決判處拘役50日確定。上開假釋遂經撤銷，接續執行殘刑10月又12日，並與所處拘役部分接續執行。殘刑部分，於105年4月20日縮刑期滿執行完畢，並於105年3月3日因拘役易科罰金出監，有本院被告前案紀錄表1份在卷可按。

⒍從而，被告於刑之執行完畢後，5年內因故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

三、科刑及上訴駁回之理由部分

㈠本件原審就事實部分，於審酌一切情事後，認定被告犯罪。科刑時，原審以行為人之責任為基礎，審酌被告前有多次施用毒品前科，未思改過自新，再犯本件施用毒品案件，顯然先前所受刑之宣告、執行，均未收警惕之效，被告既無確實戒毒之決心，應施以相當之刑罰；兼衡其智識程度、經濟及家庭狀況等後，始為量刑，並為沒收之諭知，其認事用法均屬正確，量刑亦屬妥適，應予維持。

㈡被告上訴雖主張有自首之適用：惟：

⒈按刑法第62條所謂發覺，不以有偵查犯罪權之機關或人員確知該人犯罪無誤為必要，只要對該人發生嫌疑時，即得謂為已發覺，最高法院著有72年台上字第641號判例可資參照。

⒉有關本件事發經過，係因警方臨檢時發覺被告有毒品前案紀錄，經被告同意搜索後，在副駕駛座搜得毒品，並非被告在搜索前自行交付一情，有新北市政府警察局林口分局函文及所檢送職務報告1份在卷可稽（本院卷第84-86頁）。是本件員警既已對被告發生毒品犯罪嫌疑，復經被告同意搜索始行查獲毒品，並在扣得毒品後對被告採尿。依上所述，被告並非自首，此點所辯，並不足採，其上訴應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經臺灣新北地方法院檢察署檢察官李芷琪起訴；臺灣高等法院檢察署檢察官簡美慧到庭執行職務

刑事第二十四庭審判長法 官 林婷立

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。