臺灣高等法院107年度原上易字第69號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度原上易字第69號

上訴人

即被告

張森得

選任辯護人

法律扶助吳家輝律師

上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣新北地方法院106 年度原易字第86號，中華民國107 年9 月25日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106 年度偵字第5703號、106 年度偵緝字第1439號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、張森得與廖嘉宏（通緝中，由原審法院另行審結）共同意圖為自己不法之所有並基於竊盜之犯意聯絡，分別為下列犯行：

㈠張森得於民國105 年4 月5 日凌晨0 時2 分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱甲車）搭載廖嘉宏，前往新北市樹林區中華路金時代洗車場，由張森得下車搜尋欲竊取之車輛，廖嘉宏則將甲車開往新北市樹林區福順街停車場停放並等候張森得，嗣於同日凌晨0 時55分許，張森得在新北市樹林區中華路379巷7號對面停車格，以自備鑰匙竊得宏展五金興業有限公司（下稱宏展公司）名下車牌號碼0000-00號自用小貨車（下稱乙車）得逞。

㈡張森得竊得乙車後開車旋至上開福順街停車場搭載廖嘉宏，渠等駕駛乙車前往桃園市○○區○○街000 號對面「板新水源南調桃園頂山腳加壓站機電工程工地」（下稱板新工地）倉庫，徒手竊取邱文彥管領之電纜線1 批（詳如附表），再將之載運至新北市樹林區環河路某資源收回場，獲利新台幣（下同）8,000 元朋分。

二、案經張秋霞告訴及新北市政府警察局樹林分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按刑事訴訟法第159 條第1 項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有許容性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之5 及第206 條等情形，仍例外認其有證據能力。由此可見，證人於審判外之陳述，若未於審判期日經到庭接受詰問時，因無法擔保其真實性及憑信性，自須依照刑事訴訟法第159 條之1 至之5 所定要件一一檢視，以查其證據之適格。反之，若證人業已到庭接受交互詰問，當事人之詰問權以受保障，且可透過直接、言詞審理方式檢驗證人於審判外陳述之真實性、憑信性，則該等審判外陳述，應認得作為證據之資格，亦即該審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（可據以強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據。經查，被告張森得及其辯護人雖否認證人邱文彥於警詢所述之證據能力（見原審卷第133 頁），惟證人邱文彥於原審審判期日經傳喚到庭進行交互詰問程序，業已保障被告張森得之詰問權，且檢察官、被告及辯護人均得經由交互詰問程序檢驗證人證言之憑信，法院亦得經此程序直接言詞審理證人之證詞，自應認前開證人於警詢之陳述有證據能力。

二、本院援引之其他下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、被告張森得及其辯護人於原審準備程序、審理時及本院審理時，對原審及本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159 條至第159 條之5規定，本院所引用供述證據及文書證據均有證據能力。

貳、實體部分：

一、事實之認定：

㈠訊據上訴人即被告張森得對於上揭事實於原審及本院審理時均坦承不諱，並經證人即宏展公司負責人高憲治於警詢中證述、證人即板新工地職業安全管理人員邱文彥、板新工地施工人員彭逸逢於原審審理時證述、證人廖嘉宏於警詢、偵查中證述綦詳，並有新北市政府警察局車輛尋獲電腦輸入單、失車案件基本資料詳細畫面報表、監視器錄影翻拍照片、板新工地現場照片在卷可稽（見偵卷第16至20、56至71、96、97頁；偵緝卷第26至28；原審卷第131 、321 、322 頁），足認被告張森得出於任意性之自白核與事實相符，可信為真。

㈡檢察官雖主張事實欄第二項所載被告張森得竊取電纜線價值9 萬3,494 元，惟被告張森得其並未竊取如此眾多之電纜線，證人所稱之數量並無依據等語。依證人邱文彥於警詢證稱：「板新工地於105 年4 月5 日9 時許發現電纜線遭竊取，遭竊取的電纜線如附表所示，當時遭竊取後有向桃園市政府警察局大溪分局中新派出所（下稱中新派出所）備案。」等語明確，依當時中新派出所受理案件登記表記載（見偵卷第95頁），報案時間確為105 年4 月5 日9 時許，當時報案人為鍾志豪，報案內容如附表所示等情，有中新派出所受理案件登記表在卷可憑，就附表編號3 所示遭竊電纜線之數量當時報案人鍾志豪與邱文彥前開警詢證述即有不同，又參酌前開證人彭逸逢、邱文彥所述可知板新工地倉庫尚未建立明確管理規則，卷內復無其他關於板新工地倉庫電纜線庫存記錄表等相關證據可資佐證證人彭逸逢等人於105 年4 月4 日上班時是否有使用電纜線、當天下班前庫存之電纜線種類、數量為何、同年月5 日遭竊後剩餘電纜線種類、數量為何，無從確認被告張森得與廖嘉宏當日竊取電纜線之種類及數量，是被告張森得雖確有前往板新工地竊取電纜線1 批，但難認其竊取之該批電纜線價值為9 萬3,494 元，依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，自應為被告張森得有利之認定，而以被告張森得及廖嘉宏所稱之竊取數量為據。

㈢本件事證明確，被告張森得之2 次普通竊盜犯行，均堪認定，皆應予依法論科。

二、論罪之說明：

㈠核被告張森得所為，均係犯刑法第320 條第1 項之普通竊盜罪。

㈡公訴意旨暨補充理由書主張事實欄第二項所載竊取電纜線部分，被告張森得係犯刑法第321 條第1 項第2 款、第3 款之攜帶兇器毀越其他安全設備竊盜等罪嫌，惟依證人彭逸逢於原審證稱：「板新工地於105 年4 月5 日有一批電纜線被竊取乙事，是當天早上伊去上班的時候發現的，伊是第一個發現的人，伊是在水電工程行上班，邱文彥是伊工程行的上包，就是監工、工地主任，當時伊發現倉庫遭竊就打電話通知人來處理，但伊忘記是打給邱文彥還是他們公司經理，伊等施工若需要電纜線，進出倉庫木門都要由監工邱文彥同意，請邱文彥來開門，當電纜線使用完畢，伊等會推回去，再請邱文彥來鎖門，伊沒有開門鎖門的權利，板新工地開始施工時，當時擺放電纜線的地方沒有上鎖，因為發生好幾次電纜線不見的事情，之後鑰匙統一集中放在配電室，但是又發生鑰匙被偷走的事情，從那次開始就是由監工負責保管鑰匙，所以原則上來講只有監工有鑰匙，伊等沒有鑰匙，伊於竊案發生前一天即105 年4 月4 日應該是正常上下班，除非是節日才會放假，伊等有需要使用電纜線的時候才會請邱文彥開倉庫門，而105 年4 月4 日上班時是否有請邱文彥來開門伊忘記了，因為當天不一定要用到倉庫，伊一發現板新工地遭竊時的現場狀況就像偵卷一第97頁左上角照片那樣呈現鐵板鋪出去，鎖頭在鐵鍊上但是沒有上鎖的樣子，伊在105 年4月5 日所看到倉庫木門的鎖，跟板新工地之前使用的鎖是一樣的，之前就有這個鎖，而發現遭竊後伊就沒有碰過鐵鍊上的鎖，伊沒有辦法確認鎖是不是被破壞。」等語（見原審卷第268 至283 頁），及證人邱文彥於原審證稱：「伊是接到施工包商的電話，伊才到現場，當時倉庫已經被撬開、有電纜線被拿走，伊等就桃園中興派出所報案，平常伊等下班會去倉庫上鎖，是工頭彭逸逢負責上鎖，伊與彭逸逢都有鑰匙，但伊不確定遭竊前彭逸逢是否有上鎖，伊當天到現場看到的鎖是好的、沒有被破壞，但鎖被換過，誰換的伊不知道，伊在警詢筆錄說竊賊破壞鎖頭進入是伊的預測，伊是從工地狀況、鋪的板子跟行進路線預測的，伊沒有親眼看見。」等語（見原審卷第176 至188 頁），依證人彭逸逢、邱文彥上述證述可知，渠等對於板新工地倉庫由誰負責上鎖、管理乙節，證人彭逸逢稱係邱文彥負責開門鎖門，彭逸逢身上並無鑰匙、證人邱文彥則稱係彭逸逢負責上鎖、邱文彥與彭逸逢身上均有鑰匙等情，業如上述，顯見板新工地倉庫之管理尚未建立明確規則與流程，進而對於105 年4 月4 月渠等下班時應由何人前往倉庫上鎖乙事，2 人認知有所出入並無共識；另就105 年4 月5 日遭竊後現場遺留之鎖頭與遭竊前板新工地使用之鎖頭是否具同一性乙事，渠等2 人所述亦不相同，然渠等均證稱遭竊後現場遺留之鎖頭與卷附現場照片所示之鎖頭狀態相同，而觀諸現場照片所顯示之鎖頭雖虛掛於鐵鍊上、呈現未上鎖之狀態，但外觀態樣完好無遭破壞的痕跡，此與證人即共同被告廖嘉宏於偵查中證述其與張森得使用張森得準備的大剪刀剪斷鎖頭進入板新工地倉庫行竊之情形明顯不同（見偵緝卷第27頁），是被告張森得於原審辯稱工地的鎖頭只是在那邊，伊去碰鎖時發現鎖頭並沒有扣住，鎖頭拿下就可以進去等情尚非無據（見原審卷第132 、194 頁），且與板新工地現場照片所示鎖頭情形相同，故此部分應為被告張森得有利之認定而認被告張森得、廖嘉宏2 人並未持用大剪刀破壞鎖頭，係徒手推開板新工地倉庫木門進入倉庫竊盜；又按刑法第321 條第1 項第2 款所謂毀越門扇，其「越」指逾而言，如係從門走入或開鎖啟門入室，均不得謂為逾越門扇（最高法院77年度台上字第1130號判決意旨參照），被告張森得、廖嘉宏前開所為與刑法第321 條第1 項第2 款「毀越門扇或其他安全設備」加重構成要件有間，是公訴意旨認被告涉犯刑法第321 條第1 項第2 款、第3 款加重竊盜罪嫌，容有違誤。惟二者之基本社會事實同一，且檢察官、被告張森得及其辯護人於原審審理時均已就前開事實充分辯論攻擊、防禦，爰依刑事訴訟法第300 條規定變更起訴法條。

㈢被告張森得與廖嘉宏就前開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

㈣被告張森得所犯前開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈤本件不構成累犯：

1.復按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，為刑法第47條第1項所明定。所謂「受徒刑之執行完畢」，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，除假釋期滿3 年而不得撤銷假釋外，得於假釋中更犯他罪案件判決確定後6 月內撤銷假釋。而假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯。又併合處罰之數罪所處之刑，以裁定定其應執行之刑者，固不能推翻此裁定前其中一罪或數罪之宣告刑已執行完畢之事實，惟裁定前倘無部分犯罪之刑已執行完畢之情形，則仍以該裁定所定應執行刑執行完畢之時，為該數罪全部同時執行完畢之時（最高法院105 年度台非字第90號、107 年度台非字第238 號判決意旨可資參照）。

2.本件被告於101 年間犯施用第一級毒品、第二級毒品罪，經臺灣新北地方法院以101 年度訴字第503 號判處有期徒刑8月、4 月確定，復因竊盜案件，經同法院以100 年度易字第2284號判處有期徒刑9 月，上訴後經撤回上訴而確定，另因槍砲等案件，經同法院以101 年度訴字第719 號判處有期徒刑11月、9 月，併科罰金新台幣2 萬元確定；上開各罪刑，嗣經同法院於102 年5 月31日以102 年度聲字第2089號裁定應執行有期徒刑3 年併科罰金新台幣2 萬元確定，於103 年3 月27日縮短刑期假釋出監並付保護管束，原應於103 年12月26日保護管束期滿，惟被告於假釋期間之103 年9 月22日、12月18日，因施用毒品案件，經同法院以104 年度原簡字第69號判處有期徒刑6 月（2 次），上訴後由同法院以104年度原簡上字第9 號駁回上訴確定；因竊盜案件，經同法院以105 年度審簡字第391 號判處有期徒刑5 月確定；上揭2刑並與前開假釋經撤銷後，於105 年5 月9 日入監執行等情，有本院被告前案紀錄表在卷可參，依照首開說明，被告假釋時，其定執行刑所定之有期徒刑尚未執行期滿，嗣因其於假釋期間內再犯罪，乃撤銷上開假釋執行殘刑，是被告所犯上開各罪執行刑所定之有期徒刑，自無從認因假釋期滿，視為執行完畢後再犯，而得論為累犯並加重其刑，起訴書認被告於本案構成累犯乙節，容有誤會，併予說明。

三、維持原判決及駁回上訴之理由（即被告竊取電纜線部分）：

㈠原審以被告此部分犯罪事證明確，適用刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第28條、第320 第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段等規定，並審酌被告正值青壯，不循正當途徑獲取所需，恣意竊取他人之財物變賣以供己花用，損及他人財產法益，所為殊非可取，且其曾因犯竊盜罪經法院判刑之紀錄，又再犯本件，顯然欠缺尊重他人財產權之觀念，考量其犯後尚知悔悟坦承犯行之犯後態度，暨其國小畢業之智識程度、入監前從事粗工、需扶養2 名子女（2 名子女分別就讀國中、國小）之生活狀況、尚未與被害人等和解等一切情狀，量處有期徒刑4 月，如易科罰金，以新台幣1 千元折算1 日；復就沒收說明：1.按刑法第2 條、第38條（含增訂第38條之1 、之2 ）於104年12月30日修正公布（第38條之3 於105 年6 月22日修正公布），並自105 年7 月1 日施行；依修正後刑法第2 條第2項、第11條及刑法施行法第10條之3 第2 項之規定，沒收適用裁判時之法律，且除現行法中有特別規定而依特別規定外，不再適用其他法律關於沒收之相關規定，而105 年7 月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，亦不再適用，回歸一體適用刑法；按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第1 項及第2 項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，修正後刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第4 項定有明文。查被告張森得竊得之電纜線1 批，業經被告張森得、廖嘉宏變賣得款8,000 元，2 人各分得4,000 元，屬被告張森得本件竊盜犯行之犯罪所得為4,000 元，並未扣案等情，業據被告張森得、廖嘉宏於原審審理時供述明確（見原審卷第194 、195 頁），依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴以：「原判決量刑太重，且願意與被害人和解而請求減輕其刑。」等為由，指摘原判決不當。惟查：按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法；原判決已逐一剖析，並就卷內證據資料參互審酌，認定被告確有如事實欄一、㈡所載之與廖嘉宏共同竊取板新工地倉庫內證人邱文彥管領之電纜線1 批之竊盜犯行，且已審酌刑法第57條各項事由，業已如前述，並無原判決未審酌之新情事，而被害人福林工程公司經本院詢問是否有意願與被告談和解，未獲得其等之有意願之回覆，有本院公務電話查詢紀錄表在卷可稽，是被告迄於本院審理終結時，仍未能與被害人達成和解以賠償被害人之損害，況衡以被告有多次竊盜前科，原審之量刑確無過重情形，是被告上訴請求減輕其刑，並無理由，應予駁回。

四、撤銷改判部分（即被告竊取車牌號碼0000-00 自用小貨車部分）及科刑審酌事項：

㈠原審以被告此部分犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟查：被告與被害人高憲治於107 年12月17日達成民事和解，原審未及審酌此節，即有未洽。被告上訴以此部分量刑太重為由，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將此部分予以撤銷改判。

㈡爰審酌被告張森得之素行（見本院被告前案紀錄表），且被告正值青壯年，不循正當途徑獲取所需，恣意竊取他人之財物變賣以供己花用，損及他人財產法益，顯然欠缺尊重他人財產權之觀念，被告行竊之方法、所竊財物之價值，與坦承犯行，於本院審理時與宏展公司負責人高憲治達成民事和解（和解書附於本院卷），願原諒被告之犯後態度，及所竊之乙車業經警方尋獲，並由宏展公司負責人高憲治領回乙節，有新北市政府警察局車輛尋獲電腦輸入單、失車案件基本資料詳細畫面報表在卷可憑，並審酌被告犯罪之動機、目的係一時貪利、手段暨其國小畢業之智識程度、入監前從事粗工、需扶養2 名子女（2 名子女分別就讀國中、國小）之生活狀況等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

㈢沒收之說明：

1.按刑法第2 條、第38條（含增訂第38條之1 、之2 ）於104年12月30日修正公布（第38條之3 於105 年6 月22日修正公布），並自105 年7 月1 日施行。依修正後刑法第2 條第2項、第11條及刑法施行法第10條之3 第2 項之規定，沒收適用裁判時之法律，且除現行法中有特別規定而依特別規定外，不再適用其他法律關於沒收之相關規定，而105 年7 月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，亦不再適用，回歸一體適用刑法，合先敘明。

2.被告所竊之乙車（車牌號碼0000-00 自用小貨車）業經警方尋獲，並由宏展公司負責人高憲治領回一節，有新北市政府警察局車輛尋獲電腦輸入單、失車案件基本資料詳細畫面報表在卷可憑，是乙車既已實際合法發還被害人，依修正後刑法第38條之1 第5 項規定，自不予宣告沒收或追徵。至被告張森得竊取乙車所持用之自備鑰匙並未扣案，業據被告於原審審理時陳稱：「伊拿自己的鑰匙去偷乙車，入監前將鑰匙交給家人，該把鑰匙現在不知在哪裡。」等語（見原審卷第194 頁），遍查全卷既無證據資料足資證明前開鑰匙仍現實存在，且其存在本身不具刑法非難之重要性且替代性高，倘予沒收或追徵，對於沒收制度所欲達成之社會防衛並無助益，反而因執行之程序耗費而生公益損失，是依刑法第38條之2 第2 項之規定裁量不予沒收或追徵其價額。

五、定執行刑：被告上開撤銷改判部分（即被告所犯如事實欄一㈠所示之竊盜）與上訴駁回部分（即被告所犯如事實欄一㈡所示之竊盜）所處之有期徒刑，定應執行刑如主文第4 項所示，並諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第28條、第320 第1 項、第51條第5 款、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官江祐丞偵查起訴、檢察官李嘉明到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。

意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。

前二項之未遂犯罰之。