最高法院107年度台非字第238號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　107年度台非字第238號

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

黃文賓

上列上訴人因被告詐欺等罪案件，對於臺灣新北地方法院中華民國107 年1 月4 日第一審確定簡易判決（106 年度簡字第7995號，聲請簡易判決處刑案號：106 年度偵緝字第2656號），認為罪刑違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決確定後，發見審判係違背法令者，最高法院檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴；次按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。再刑法第47條第1 項所稱累犯，係指受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪而言。而所謂受徒刑之執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，應撤銷其假釋，假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯（最高法院100 年度台非字第323 號、lOl 年度台非宇第46號判決參照）。再被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條第1 項規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，遽依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第379 條第10款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。二、本件被告黃文賓前於民國97年間因涉犯詐欺案件，經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）以97年度易字第3176號判決詐欺各處有期徒刑3 月，合計4 罪，並定應執行刑有期徒刑11月，嗣經上訴後，經臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）以98年度上易字第115 號判決駁回上訴確定（下稱①案）。另於同年間再因竊盜、詐欺等罪，經臺中地院以97年度易字第4824號判決各判處詐欺有期徒刑3 月、竊盜3 月，合計2 罪，並定應執行刑有期徒刑5 月確定（下稱②案）。再於98年間，復因詐欺案件，經同一法院以98年度簡字第66號判決判處詐欺有期徒刑3 月，計1 罪確定（下稱③案）。同年間又因詐欺、竊盜案件，經臺中地院以98年度易字第164 號判決，詐欺判處有期徒刑6 月（l 次）、5 月（ll次）、4 月（3 次）、竊盜判處5 月（2 次），合計17罪，並定應執行刑有期徒刑3 年2 月（併諭知刑前強制工作3 年），上訴後，經臺中高分院以98年度上易字第580號判決駁回上訴後確定（下稱④案）；另於同年間再因詐欺案件，經臺中地院以98年度易字第1313號判決判處詐欺有期徒刑3 月，計1 罪確定（下稱⑤案）；又因詐欺罪，經臺中地院以98年度易字第1646號判決判處詐欺有期徒刑6 月、4 月（2 次）、計3 罪，定應執行刑有期徒刑1 年（下稱⑥案）；前開①一⑥等案（合計詐欺25罪、竊盜3 罪），並經臺中地院以101 年度聲字第1976號裁定定應執行有期徒刑5 年6 月，刑期自98年2 月23日至105 年10月15日（因於98年11月19日至101 年4 月15日插接執行另案保安處分，致執行終結日期順延），嗣於104 年9 月7 日縮短刑期假釋出獄付保護管束。且上開刑案假釋業於105 年8 月4 日保護管束期滿未經撤銷假釋，應視為已執行完畢。而就本案被告於上開刑案假釋出獄付保護管束中，復於105 年12月1 日19時許，在新北市板橋區南雅西路「星聚點」KTV ，向張智宏施用詐術，致其陷於錯誤後，交付新臺幣（下同）3 千元予黃文賓，並於張智宏交付其所有之戒指1 枚後，基於竊盜之故意，乘張智宏未及注意之際，隨即離去，竊取其交付之戒指一節，認係犯詐欺取財及竊盜罪，並論以累犯，分別加重其刑各處有期徒刑4 月及6 月，定應執行刑有期徒刑9 月確定，固非無見。三、惟查: 被告於上開刑案之假釋中，因於105 年5月18日再犯詐欺等罪，經臺中高分院於106 年12月26日以106 年度上易字第1455號判決有期徒刑3 月、6 月，定應執行刑8 月確定在案，嗣經法務部以被告在上開刑案假釋中之105 年5 月18日故意再犯有期徒刑之詐欺罪，乃依刑法第78條第1 項之規定，於107 年3 月5 日撤銷前開假釋，並入監執行所餘殘刑10月28日，執行期滿日為108 年2 月8 日。有法務部107 年3 月5 日法授矯教字第00000000000 號函及法務部矯正署臺東監獄泰源分監報請撤銷假釋報告表各1 份、臺灣臺中地方檢察署檢察官執行指揮書107 年執更富字第1052號在卷可憑。被告上開刑案之假釋既經撤銷，即無從認定本案係於前案假釋期滿未經撤銷，應以已執行完畢論，而論處累犯。故原判決認被告已於105 年8 月4 日保護管束期滿且假釋未經撤銷，應視為執行完畢，而就本案被告於105 年12月1 日之詐欺等犯行，均論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法令違誤之不當。四、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第441 條、443 條規定提起非常上訴，以資救濟糾正。」。

二、本院按：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，此觀刑法第47條第1 項之規定甚明。本件原確定判決以被告黃文賓前因犯竊盜、詐欺等罪（合計詐欺25罪、竊盜3 罪），經臺中地院以101 年度聲字第1976號裁定應執行有期徒刑5 年6 月，刑期自98年2 月23日起至105 年10月15日止，嗣於104 年9 月7 日縮短刑期假釋出獄，假釋期滿日期為105 年8 月4 日。復於假釋期間之105 年5 月18日故意再犯詐欺等罪，經臺中高分院於106 年12月26日以106 年度上易字第1455號判決有期徒刑3 月、6 月，定應執行刑8 月確定在案。而法務部以107 年3 月5 日法授矯教字第00000000000 號函撤銷上開假釋，應執行殘刑10月28日。有法務部上開函文、法務部矯正署臺東監獄泰源分監報請撤銷假釋報告表、臺灣臺中地方檢察署檢察官107 年執更富字第1052號執行指揮書各1 份在卷可憑。則被告上開前案所處徒刑，尚未執行完畢。揆諸上揭說明，被告於105 年12月1 日19時許，故意犯本件詐欺、竊盜等罪，即均不構成累犯。

三、原判決誤認為累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原確定判決除沒收追徵部分外予以撤銷，改判如主文第2 項所示之刑，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447 條第1 項第1 款，判決如主文。

最高法院刑事第三庭