臺灣高等法院107年度原上訴字第157號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　107年度原上訴字第157號

上訴人

即被告

彭美娟

指定辯護人

本院公設辯護人陳德仁

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院107年度原訴字第50號，中華民國107年11月8日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署107 年度毒偵字第1690號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、彭美娟前①於民國88年間因施用第二級毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以88年度毒聲字第685 號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於88年8 月6 日執行完畢釋放出所，並經臺灣嘉義地方檢察署檢察官以88年度偵緝字185 號為不起訴處分確定；②又於92年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以91年度毒聲字第3652號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，再經桃園地院以92年度毒聲字第2739號裁定令入戒治處所施以強制戒治1 年，嗣其強制戒治處分因毒品危害防制條例之修正而於93年1 月9 日經檢察官指揮免予繼續執行；同時其本次非法施用第一、二級毒品之犯行，亦經桃園地院以92年度訴字第1441號分別判處有期徒刑6 月、3 月，應執行有期徒刑8 月確定，於94年1 月4 日縮刑期滿執行完畢；③又於97年11月間因施用第一級毒品案件，經桃園地院以97年度審訴字第3586號判處有期徒刑7 月確定；④又於98年4 月間因施用第一、二級毒品案件，經桃園地院以98年度審訴字第1361號分別判處有期徒刑7 月、7 月、4 月，應執行有期徒刑1 年3 月確定；⑤又於98年4 月間因施用第一級毒品案件，經桃園地院以98年度審訴字第1362號判處有期徒刑7 月確定；⑥又於98年9 月間因施用第一、二級毒品案件，經桃園地院以98年度審訴字第2768號分別判處有期徒刑7 月、4 月，應執行有期徒刑9 月確定；⑦又於102 年6 月間因施用第二級毒品案件，經臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）102 年度審原易字第25號判決判處有期徒刑4 月確定；⑧又於103 年3 月間因施用第二級毒品案件，經新竹地院以103 年度原竹東簡字第13號判處有期徒刑5 月確定；⑨又於105 年8 月間因施用第一、二級毒品案件，經新竹地院以105年度原訴字第41號分別判處有期徒刑7 月、3 月確定。

二、彭美娟不知悔改，於前開觀察勒戒處分執行完畢釋放後，「5 年內再犯」施用毒品案件，並經法院判處罪刑確定後，復基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於107 年4 月2 日中午12時許，在其位於新竹縣○○鄉○○村0 鄰○○000 號住處，以將海洛因、甲基安非他命一併置於玻璃球吸食器內，再以火燒烤，吸其煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣彭美娟因另案通緝，於107 年4 月3 日上午11時許，在新竹市○區○○路00號前為警緝獲，復經警採集其尿液送驗，結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

三、案經新竹市警察局第三分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、程序部分：按現行刑事訴訟制度有關傳聞法則之立法，旨在確保訴訟當事人之反對詰問權，而被告反對詰問權之行使，乃為落實其訴訟上之防禦，則被告於審判中就待證之犯罪事實本於自由意志而為不利於己之自白，且該自白經調查復與事實相符者，因被告對犯罪事實既不再爭執，顯無為訴訟上防禦之意，則反對詰問權之行使已失其意義，要無以傳聞法則規範之必要。刑事訴訟法第273 條之2 規定行簡式審判程序案件，因被告對被訴事實為有罪陳述，無傳聞法則與交互詰問規定之適用，即本於同一旨趣（最高法院97年度台上字第3775號判決意旨參照）。次按被告於第二審經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決，刑事訴訟法第371 條定有明文，此係因被告已於第一審程序到庭陳述，並針對事實及法律為辯論，應認已相當程度保障被告到庭行使訴訟權，如被告於第二審經合法傳喚無正當理由不到庭，為避免訴訟程序延宕，期能符合訴訟經濟之要求，並兼顧被告訴訟權之保障，除被告於上訴書狀內已為與第一審不同之陳述外，應解為被告係放棄在第二審程序中為與第一審相異之主張，而默示同意於第二審程序中，逕引用其在第一審所為相同之事實及法律主張。從而，針對被告以外之人於審判外之陳述，倘被告於第一審程序中已依刑事訴訟法第159 條之5 規定，為同意或經認定為默示同意作為證據，嗣被告於第二審經合法傳喚不到庭，並經法院依法逕行判決，揆諸前揭說明，自應認被告於第二審程序中，就前開審判外之陳述，仍採取與第一審相同之同意或默示同意。另本判決以下所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，亦均具證據能力。

貳、實體部分：

一、本案認定犯罪事實所憑之證據及理由：上訴人即被告彭美娟（下稱被告）雖於本院經合法傳喚，無正當之理由不到庭，惟據其於檢察事務官詢問、原審中均坦認不諱（見107年度毒偵字第1690號卷（下稱毒偵卷）第36至37頁，原審卷第39至42、48至52頁），並有新竹市警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號：C-113）、詮昕科技股份有限公司107年4月24日出具之報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1份附卷可憑（見毒偵卷第3至4 頁），足認被告前揭任意性自白與事實相符，堪以採信。從而，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪：

（一）按海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所定之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪。被告上開持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，並進而供己施用，其持有該毒品之低度行為為施用該毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告以一行為同時施用第一級毒品、第二級毒品而觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以施用第一級毒品罪處斷。

（二）又依司法院釋字第775 號解釋文及解釋理由，於現行刑法第 47條第1項規定修正之前，法院應斟酌個案情形，裁量是否依該規定加重最低本刑。查被告前於102年6月間因施用第二級毒品案件，經新竹地院以102年度審原易字第25號判處有期徒刑4 月確定；又於103年3月間因施用第二級毒品案件，經新竹地院以 103年度原竹東簡字第13號判處有期徒刑5月確定，上開案件接續執行，於105年12月22日徒刑期滿執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。爰審酌被告前已有多次施用毒品前科，並經執行完畢，仍一再犯案未見悔改，顯然所量處之刑度不足以促其戒除毒癮，符合累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱之立法理由，且依本案情節（詳後述審酌事由），被告亦無量處最低法定本刑情形之必要，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

三、上訴駁回：原審審理結果，認被告所犯罪證明確而適用毒品危害防制條例第10條第1 項及同條第2 項、刑法第55條、第47條第1 項等規定，並爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前因施用毒品之違反毒品危害防制條例案件，迭經觀察勒戒、強制戒治及追訴處罰後，仍未能深切體悟，自愛自重，戒除毒癮，復沾染毒品惡習，可見其並無戒毒悔改之意，且自我克制能力不足，對毒品有相當之依賴性，難以回歸正常社會，並參酌其施用第一級毒品及第二級毒品行為對於自身危害程度非輕，對社會風氣、治安亦有潛在之相當危害，實不宜薄懲，惟念毒品危害防制條例對於施用毒品之被告改以治療、矯治為目的，非重在處罰，係因被告違反本罪實係基於「病患性」行為，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，又其行為本質乃屬自殘行為，反社會性之程度較低，且考量被告坦承犯行之犯後態度，及其自述國中畢業之智識程度，已離婚、有3 個小孩、入監服刑前與母親小孩同住，在山上種田、沒有負債，暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀後，認被告施用第一級毒品，累犯，加重其刑，處有期徒刑10月（累犯），核無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，其結論尚無不合。按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本件原審雖未及參酌釋字第775 號之解釋意旨，惟本院審酌被告之犯罪情節，認原判決依刑法第47條第 1項之規定予以加重，核無不當，且其目的在使被告於短暫喪失人身自由之際，深切反省其多次施用毒品之犯行，仍不知悔悟，故態復萌，再次施用毒品，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令；至其上訴意旨請求改為戒癮治療云云，惟被告曾因施用毒品案件經觀察、勒戒，執行完畢釋放，且其前已於5 年內再犯，自應依毒品危害防制條例第10條予以處罰，被告請求准予戒癮治療云云，核屬無據。茲原判決已詳予審酌刑法第57條各款及前揭所列情狀，予以綜合考量，在法定刑度範圍內，詳予審酌科刑，核其認事用法尚無違誤，量刑亦屬妥當；被告上訴意旨另請求從輕量刑云云，亦為無理由，應予駁回。

四、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。