資料來源：司法院裁判書系統
臺灣高等法院107年度抗字第1640號
臺灣高等法院刑事裁定 107年度抗字第1640號
- 抗告人
- 即受刑人
- 張玉錡
上列抗告人即受刑人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣新竹地
方法院107年度聲字第999號，中華民國107 年9月4日裁定，提起
抗告，本院裁定如下：
主文
抗告駁回。
理由
一、原裁定意旨略以：本件受刑人張玉錡因犯藥事法等案件，先後經判決確定如附表，應依刑法第53 條及51條第5款規定，定其應執行刑之刑，經檢察官依刑事訴訟法第477條第1項規定聲請定執行刑裁定，審查後認為聲請正當，應予准許，爰裁定執行有期徒刑5年2月等語。
二、抗告意旨略以：
㈠法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律上之拘束，仍有其外部界線與內部界線，前者為法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當之裁定，後者則為法律秩序之理念所在，亦即應考量比例原則與公平正義原則，體察法律之規範與目的，使其結果實質正當，俾與立法本旨相契合，換言之須符合所適用法律授權之目的、法律秩序理念、法律感情與慣例等規範，非只在實現應報主義之觀念，更尤在教化之功能。法院為裁量時，二者均不得有所逾越。又應定執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然法院仍應受前開內部界線與外部界線之拘束（最高法院97年度台抗字第643號、95年度台抗字第1779號裁定意旨參照）。
㈡刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，基於刪除理由謂實務對於同一罪名認定過寬，導致過度擴張連續犯之適用，造成不公平之現象，故在修正後，考量過去視為連續犯之犯罪，原則上應回歸數罪併罰之處罰，藉此維護刑罰之公正性。
㈢另查定應執行刑為一種「特別的量刑過程」，學理上可謂是一種總體概念，合併刑的宣告，屬就行為人本身所犯之各種犯罪的綜合判斷，法制上德國刑法第54條第1項第3句乃明定「定併合刑時，應就犯罪人本身及各個犯罪綜合審酌之。」我國雖無此明文，但學理上認為應有其適用，法官在考量時，應注意行為人從其犯數罪所反映的人格特質，及考量刑法目的相關的刑事政策，妥為宣告。
㈣此外，有下述裁判先例可供參考：
⒈最高法院105年度台抗字第946號裁定，判刑21年5月，定執行刑僅7年2月；105年度台抗字第934號裁定，竊盜罪37罪，判刑25年7月，定執行刑僅5年2月；103年度台上字第3148號判決，販賣第二級毒品，判刑38年4月，定執行刑僅7年2月；98年度台上字第6129號判決，詐欺罪犯27罪，判刑30年7月，定執行刑僅4年。
⒉本院106年度抗字第73號裁定，判刑15年6月，定執行刑僅8年；105年度軍上更一字第1號判決，販賣第三級毒品，判刑63年4月，定執行刑僅7年；99年度抗字第229號裁定，原裁定定執行刑6年4月，撤銷更定僅4年6月；97年度上訴字第5195號判決，犯強盜罪，判刑132年8月，定執行刑僅8年。
⒊本院臺中分院104年度抗字第66號裁定，原裁定定執行刑10年，撤銷更定僅5年10月。
⒋臺灣臺北地方法院105年度訴字第245號判決，販賣第三級毒品罪，判刑18年4月，定執行刑僅4年。
⒌臺灣臺中地方法院105年度訴緝字第20號判決，販賣第一級毒品罪，判刑63年7月，定執行刑僅9年10月；98年度易字第2067號判決，犯恐嚇罪及詐欺罪共116罪，判刑24年1月，定執行刑僅3年4月。
㈤綜上，請求給予公平、合理、合於平等原則及之比例原則之裁定。
三、法律適用之說明：
㈠裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條第1項前段、第53條分別定有明文。而刑法第51條第5款係規定：數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年。
㈡法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，兩者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院92年度台非字第187號判決意旨參照）。
㈢數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程。相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視。除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，否則縱屬犯罪類型雷同，仍不得將不同案件裁量之行使比附援引為本案之量刑輕重比較，以視為判斷法官本於依法獨立審判之授權所為之量刑裁奪有否裁量濫用之情事。此與所謂相同事務應為相同處理，始符合比例原則與平等原則之概念，迥然有別（最高法院100年度台上字第21號判決意旨參照）。
四、經查：
㈠受刑人犯如附表各編號所示之罪，經分別判決如附表所示之刑確定在案，有前開判決書及本院被告前案紀錄表附卷可稽。茲檢察官向原審法院聲請定其應執行刑，經原審審核認聲請為正當，依刑法第51條第5款規定，定其應執行刑為有期徒刑5年2月，係在各宣告刑中之最長期有期徒刑10月以上，各刑合併之刑期有期徒刑6年3月以下（曾定執行刑總和之內部界線為5年4月）。
㈡原審所量處之刑既在刑法第51條第5款所定之方法與範圍內，從形式上觀察，並未逾越法律外部性界限及定執行刑之恤刑目的，亦無違反比例原則、公平正義原則、法律秩序之理念及法律之規範目的等內部性界限，尚無從認原裁定有何違法或不當之處。況本件抗告人所應定執行刑之範圍既在「有期徒刑10月至5年4月」間，原審量處有期徒刑5年2月，自無抗告人所舉違反比例原則或裁量權濫用之情。
㈢此外，抗告人所舉其他個案審判中量刑之情形，並無拘束本案之效力，且非原審所應調查審酌之事項，抗告人執此指摘原裁定違反比例或公平原則，請求撤銷原裁定云云，為無理由。
㈣綜上，抗告人之抗告並無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
刑事第二十四庭審判長法 官 王敏慧
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附 表： ┌────────┬────────┬────────┬────────┐ │ 編 號 │ １ │ ２ │ ３ │ ├────────┼────────┼────────┼────────┤ │ 罪 名 │ 竊盜 │ 妨害公務 │毒品危害防制條例│ ├────────┼────────┼────────┼────────┤ │ 宣 告 刑 │ 有期徒刑2 月 │ 有期徒刑6 月 │ 有期徒刑10月 │ ├────────┼────────┼────────┼────────┤ │ │105 年6 月8 日 │105 年5 月23日14│105 年6 月 9日08│ │ │ │時35分許 │時50分前某時許 │ │ │ │ │ │ │ 犯 罪 日 期 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├────────┼────────┼────────┼────────┤ │ │新竹地檢105 年度│新竹地檢105 年度│新竹地檢105 年度│ │ 偵查(自訴)機關 │速偵字第25號 │偵字第7633號 │毒偵字第1543號、│ │ 年 度 案 號 │ │ │第1459號、第1827│ │ │ │ │號 │ ├─┬──────┼────────┼────────┼────────┤ │ │ 法 院 │ 新竹地院 │ 新竹地院 │ 新竹地院 │ │最├──────┼────────┼────────┼────────┤ │後│ 案 號 │105 年度竹北簡字│ 105 年度易字 │ 106 年度訴字 │ │事│ │ 第287 號 │ 第973 號 │ 第68號 │ │實├──────┼────────┼────────┼────────┤ │審│ 判決日期 │ 105 年10月14日 │ 106 年1 月25日 │ 106 年3 月29日 │ │ │ │ │ │ │ ├─┼──────┼────────┼────────┼────────┤ │ │ 法 院 │ 新竹地院 │ 新竹地院 │ 新竹地院 │ │確├──────┼────────┼────────┼────────┤ │定│ 案 號 │105 年度竹北簡字│ 105 年度易字 │ 106 年度訴字 │ │判│ │ 第287 號 │ 第973 號 │ 第68號 │ │決├──────┼────────┼────────┼────────┤ │ │判決確定日期│ 105 年11月14日 │ 106 年1 月25日 │ 106 年3 月29日 │ ├─┴──────┼────────┼────────┼────────┤ │ 是 否 為 得 │ │ │ │ │ 易 科 罰 金 │ 是 │ 是 │ 否 │ │ 之 案 件 │ │ │ │ ├────────┼────────┼────────┼────────┤ │ │新竹地檢106 年度│新竹地檢106 年度│新竹地檢106 年度│ │ │執字第129 號 │執字第1357號 │執字第2582號 │ │ │（已執畢） │（已執畢） │ │ │備 註│ │ ├────────┤ │ │ │ │編號3至編號5應執│ │ │ │ │行有期徒刑1 年10│ │ │ │ │月 │ └────────┴────────┴────────┴────────┘ ┌────────┬────────┬────────┬────────┐ │ 編 號 │ ４ │ ５ │ ６ │ ├────────┼────────┼────────┼────────┤ │ 罪 名 │毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│ ├────────┼────────┼────────┼────────┤ │ 宣 告 刑 │ 有期徒刑10月 │ 有期徒刑8 月 │ 有期徒刑5 月 │ ├────────┼────────┼────────┼────────┤ │ │105 年7 月12日18│105 年7 月6 日18│105 年7 月6 日17│ │ │時許 │時許 │時許 │ │ │ │ │ │ │ 犯 罪 日 期 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├────────┼────────┼────────┼────────┤ │ │新竹地檢105 年度 新竹地檢105 年度│新竹地檢105 年度│ │ 偵查(自訴)機關 │毒偵字第1543號、 毒偵字第1543號、│毒偵字第1543號、│ │ 年 度 案 號 │第1459號、第1827 第1459號、第1827│第1459號、第1827│ │ │號 號 │號 │ ├─┬──────┼────────┼────────┼────────┤ │ │ 法 院 │ 新竹地院 │ 新竹地院 │ 新竹地院 │ │最├──────┼────────┼────────┼────────┤ │後│ 案 號 │ 106 年度訴字 │ 106 年度訴字 │ 106 年度訴字 │ │事│ │ 第68號 │ 第68號 │ 第68號 │ │實├──────┼────────┼────────┼────────┤ │審│ 判決日期 │ 106 年3 月29日 │ 106 年3 月29日 │ 106 年3 月29日 │ │ │ │ │ │ │ ├─┼──────┼────────┼────────┼────────┤ │ │ 法 院 │ 新竹地院 │ 新竹地院 │ 新竹地院 │ │確├──────┼────────┼────────┼────────┤ │定│ 案 號 │ 106 年度訴字 │ 106 年度訴字 │ 106 年度訴字 │ │判│ │ 第68號 │ 第68號 │ 第68號 │ │決├──────┼────────┼────────┼────────┤ │ │判決確定日期│ 106 年3 月29日 │ 106 年3 月29日 │ 106 年3 月29日 │ ├─┴──────┼────────┼────────┼────────┤ │ 是 否 為 得 │ │ │ │ │ 易 科 罰 金 │ 否 │ 否 │ 是 │ │ 之 案 件 │ │ │ │ ├────────┼────────┴────────┼────────┤ │ │新竹地檢106 年度執字第2582號 │新竹地檢106 年度│ │ │ │執字第2583號 │ │ │ │ │ │備 註├─────────────────┤ │ │ │編號3至編號5應執行有期徒刑1 年10月│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ └────────┴─────────────────┴────────┘ ┌────────┬────────┬────────┬────────┐ │ 編 號 │ ７ │ ８ │ ９ │ ├────────┼────────┼────────┼────────┤ │ 罪 名 │毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│ 藥事法 │ ├────────┼────────┼────────┼────────┤ │ 宣 告 刑 │ 有期徒刑8 月 │ 有期徒刑5 月 │有期徒刑7 月3 次│ ├────────┼────────┼────────┼────────┤ │ │105 年8 月21日20│105 年8 月21日20│105 年7 月14日19│ │ │時許 │時許 │時45分後某時許、│ │ │ │ │105 年7 月19日10│ │ 犯 罪 日 期 │ │ │時21分後某時許、│ │ │ │ │105 年7 月20日15│ │ │ │ │時30分後某時許 │ │ │ │ │ │ ├────────┼────────┼────────┼────────┤ │ │新竹地檢105 年度│新竹地檢105 年度│新竹地檢106 年度│ │ 偵查(自訴)機關 │毒偵字第1794號 │毒偵字第1794號 │偵字第923 號、第│ │ 年 度 案 號 │ │ │741 號 │ │ │ │ │ │ ├─┬──────┼────────┼────────┼────────┤ │ │ 法 院 │ 新竹地院 │ 新竹地院 │ 新竹地院 │ │最├──────┼────────┼────────┼────────┤ │後│ 案 號 │ 106 年度訴字 │ 106 年度訴字 │ 106 年度訴字 │ │事│ │ 第168 號 │ 第168 號 │ 第321 號 │ │實├──────┼────────┼────────┼────────┤ │審│ 判決日期 │ 106 年3 月28日 │ 106 年3 月28日 │ 106 年12月6 日 │ │ │ │ │ │ │ ├─┼──────┼────────┼────────┼────────┤ │ │ 法 院 │ 新竹地院 │ 新竹地院 │ 新竹地院 │ │確├──────┼────────┼────────┼────────┤ │定│ 案 號 │ 106 年度訴字 │ 106 年度訴字 │ 106 年度訴字 │ │判│ │ 第168 號 │ 第168 號 │ 第321 號 │ │決├──────┼────────┼────────┼────────┤ │ │判決確定日期│ 106 年3 月28日 │ 106 年3 月28日 │ 107 年1 月2 日 │ ├─┴──────┼────────┼────────┼────────┤ │ 是 否 為 得 │ │ │ │ │ 易 科 罰 金 │ 否 │ 是 │ 否 │ │ 之 案 件 │ │ │ │ ├────────┼────────┼────────┼────────┤ │ │新竹地檢 106年度│新竹地檢106 年度│新竹地檢107 年度│ │ │執字第2212號 │執字第2213號 │執字第1714號 │ │ │ │ │ │ │備 註│ │ ├────────┤ │ │ │ │應執行有期徒刑1 │ │ │ │ │年4 月 │ │ │ │ │ │ └────────┴────────┴────────┴────────┘