臺灣高等法院107年度聲字第437號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　　107年度聲字第437號

聲請人

臺灣高等法院檢察署檢察官

受刑人

即被告

黃憲政

上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（聲請案號：臺灣高等法院檢察署107 年度執聲字第95號），本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：上列受刑人即被告黃憲政因重利等數罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條、第51條第5 款、第7 款、第50條第1 項前段規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477 條第1 項聲請裁定等語。

二、按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第53條定有明文。又受刑人犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均係以所定之應執行刑全部執行完畢為斷，其在定應執行刑之前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定應執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑者，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢，非謂即不符數罪併罰要件（最高法院93年度台非字第298 號、101 年度台非字第432 號判決、102年度台抗字第417 號裁定意旨參照）。再者，法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（參照最高法院94年度台非字第233 號判決意旨）。而民國103 年6 月4 日修正公布，同年月6 日施行之刑事訴訟法第370 條增訂第2 項規定：「前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑。」及第3 項規定：「第1 項規定，於第1 審或第2 審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之。」已針對第2 審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用，而分屬不同案件之數罪併罰，倘1裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束，亦即另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和（最高法院103 年度第14次刑事庭會議決議、103 年度台抗字第707 號、第674 號裁定意旨參照）。

三、有關受刑人所犯如附表一所示之罪所處有期徒刑部分：

（一）新舊法比較：

（1）按行為後法律有變更，比較裁判前之法律孰為有利於行為人時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文，固有最高法院27年上字第2615號判例可資參照，但此之所謂不能割裂適用，係指與罪刑有關之本刑而言，不包括易刑處分，事關刑罰執行之易刑處分仍應分別適用最有利於行為人之法律。易言之，倘所處之主刑同時有徒刑、拘役易科罰金、罰金易服勞役之情形時，關於易科罰金、易服勞役部分應分別為新舊法有利不利之比較，依刑法第2 條第1 項從舊從輕原則定其易刑之折算標準（最高法院96年度台非字第85號判決意旨參照）。查94年2 月2 日修正公布，自95年7 月1 日起施行之刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。依刑法第51條定應執行刑時，「裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦同」，最高法院95年5 月23日第8 次刑事庭會議決議可資參照。查受刑人即被告黃憲政（下稱受刑人）於本件所犯數罪，其中附表一編號1 所示之罪係於95年7 月1 日新法施行前犯之，惟附表一編號2 至3 所示之罪則均在95年7 月1 日刑法施行後所為，故於定附表一各罪之應執行刑時，自應分別比較新舊法。

（2）又95年7 月1 日修正前刑法第51條第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」；修正後刑法第51條第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」是經比較之結果，以修正前刑法第51條第5款之規定較有利於受刑人。

（3）另95年7 月1 日修正前刑法第41條第1 項前段、第2 項原規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金」、「併合處罰之數罪併罰，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同。」易科罰金之折算標準，依95年7 月1 日修正刪除前之罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定（此條例現已廢止），就其原定數額提高為100 倍折算1日，即以銀元300 元折算1 日，折算為新臺幣後，以新臺幣900 元折算1 日；95年7 月1 日修正公布施行之刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000 元、2,000 元、3,000元折算1 日，易科罰金」。另於98年1 月21日修正（98年9 月1 日施行）刑法第41條規定：「（第1 項）犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限。（第2 項）依前項規定得易科罰金而未聲請易科罰金者，得以提供社會勞動6 小時折算1 日，易服社會勞動。（第3 項）受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，不符第1 項易科罰金之規定者，得依前項折算規定，易服社會勞動。（第4 項）前2 項之規定，因身心健康之關係，執行顯有困難者，或確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不適用之。（第5 項）第2 項及第3 項之易服社會勞動履行期間，不得逾1 年。（第6 項）無正當理由不履行社會勞動，情節重大，或履行期間屆滿仍未履行完畢者，於第2 項之情形應執行原宣告刑或易科罰金；於第3 項之情形應執行原宣告刑。（第7 項）已繳納之罰金或已履行之社會勞動時數依裁判所定之標準折算日數，未滿1 日者，以1日論。（第8 項）第1 項至第3 項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾6 個月者，亦適用之」，增列得易科罰金之刑得易服社會勞動之執行方法。復於98年12月15日再行修正（於99年1 月1 日施行），此次修正之刑法第41條第1 項、第8 項、第9 項：「（第1 項）犯最重本刑為5 年以下有期徒刑之罪，而受6 月以下有期徒刑之宣告，得以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日，易科罰金；但易科罰金難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限」、「（第8 項）第1 項至第4 項及第7 項之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行逾6 月者，亦適用之」、「（第9 項）數罪併罰應執行之刑易服社會勞動者，其履行期間不得逾3 年；但其應執行之刑未逾6 月者，履行期間不得逾1 年」等規定，係參諸司法院釋字第662 號解釋意旨，對於數罪併罰之數罪均得易服社會勞動，其應執行逾6 月者，修正為亦得易服社會勞動，並增定易服社會勞動之執行期間上限。是以本件受刑人所犯如附表一所示各罪，原確定判決宣告之徒刑或依中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑後之刑期，均未逾有期徒刑6 月，經比較前開受刑人行為時法、中間時法及本院裁判時法，以95年7 月1 日修正前刑法第41條第1 項前段、第2項及廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條所定之易科罰金折算標準較有利於受刑人。

（4）至刑法第50條原規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，於102 年1 月23日公告修正為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：

一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」該修正條文已於102 年1 月25日生效。本件受刑人所犯如附表一編號1 至3 所示之罪，均係在102 年1 月25日前犯之，且法院判處各罪之宣告刑，依修正前或後之刑法第41條第3 項、第8 項規定，均屬得易服社會勞動之罪，並無修正後刑法第50條第1 項但書情形，要無刑法第2 條所指法律有變更之情形，應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時刑法第50條第1 項前段規定併合處罰定應執行之刑，附此敘明。

（二）經查，受刑人犯私行拘禁、剝奪他人行動自由、強制等數罪，均經本院判處及減為如附表一編號1 至3 所示之刑，均經確定在案，此有上開各刑事判決書、本院被告前案紀錄表存卷可佐。茲檢察官聲請定其應執行之刑，本院審核認其聲請於法尚無不合，並審酌受刑人如附表一各編號所示有期徒刑之外部限制（總刑期為9 月又15日）、附表一編號1 至2 所示之罪前經本院以106 年度聲字第1997號裁定定應執行有期徒刑6 月又15日及考量受刑人所犯如附表一各罪之犯罪手段、動機類似，於併合處罰時其責任非難重複之程度較高，及考量法律目的、受刑人違反之嚴重性及貫徹刑法量刑公平正義理念之內部限制等，定其應執行之刑如主文前段所示。

（三）至受刑人犯如附表一編號1 所示之罪，業於97年9 月8 日執行完畢翌日出監，有受刑人之本院被告前案紀錄表附卷可佐，惟此部分既與附表一編號2 至3 所示之罪合於數罪併罰要件，揆諸前揭說明，其數罪併罰所定應執行之刑，尚未執行完畢，仍應就如附表一編號1 至3 所示之罪所處之刑合併定應執行刑，僅係檢察官就已執行之附表一編號1 所示罪刑部分，於換發執行指揮書時予以扣除，特予敘明。

四、有關受刑人所犯如附表二所示之罪所處罰金刑部分：

（一）按數罪併罰之裁判，應依分別宣告其罪之刑為基礎，本於法定標準定其應執行之刑，並非重新判決，縱部分裁判之易刑處分折算標準或有不同，亦應依原確定裁判所諭知之標準折算為基礎。而95年7 月1 日施行之刑法第42條第4項規定「依第51條第7 款所定之金額，其易服勞役之折算標準不同者，從勞役期限較長者定之」，乃關於罰金易服勞役折算標準之比較適用，此所指「勞役期限較長者」係依數罪之裁判所分別諭知之罰金數額與易服勞役之折算標準，換算其勞役期限，而從期限較長者原所諭知之標準為定罰金執行刑之折算基礎，並非單以1,000 元、2,000 元或3,000 元為比較標準（99年度台非字第367 號、103 年度台非字第443 號、104 年度台非字第29號判決意旨參照），合先敘明。

（二）經查：

（1）受刑人違反槍砲彈藥刀械管制條例之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪（共2 罪）、重利等數罪，經臺灣高等法院高雄分院、本院分別科處或併科如附表二編號1 至9 所示之罰金刑（其中附表二編號1 部分，業經最高法院以上訴違背法律上之程式為由，於101 年9 月27日以101 年台上字第4934號判決駁回上訴確定），均經確定在案，此有上開各刑事判決書、本院被告前案紀錄表存卷可佐。茲檢察官聲請就如附表二編號1 至9 所示罰金刑部分定其應執行之刑，本院審核認其聲請於法尚無不合，並審酌受刑人如附表二各編號所示罰金刑之外部限制（總刑期為156 萬3,000 元）、附表二編號1 至2 所處罰金刑前經臺灣高等法院高雄分院以101 年度生字第1745號裁定應執行罰金25萬元、附表二編號3 至9所示之罪前經本院以101 年度上訴字第3467號判決定應執行罰金35萬元，受刑人所犯如附表二編號3 至9 所示犯罪之手段、動機類似，犯罪時間接近，於併合處罰時其責任非難重複之程度較高，及考量法律目的、受刑人違反之嚴重性及貫徹刑法量刑公平正義理念之內部限制等，定其應執行之刑如主文後段所示。

（2）又本院審酌刑法第51條第7 款、第42條第4 項所規範之外部界線，併考量不利益變更禁止原則，避免受刑人因定應執行罰金刑之結果，而於選擇易刑處分時受更為不利之評價，就本院所定應執行罰金刑，如易服勞役之折算標準認定如下：本件附表二編號1 至9 所示之罪所宣告之罰金刑各為8 萬元（1 罪）、20萬元（1 罪）、3萬元（共24罪）、2 萬元（共15罪）、1 萬5,000 元（共10罪）、1 萬元（共7 罪）、5,000 元（共5 罪）、2,000 元（共8 罪）、1,000 元（共2 罪），而各罪易服勞役之折算標準，除附表二編號1 係以2,000 元折算1 日外，其餘各罪均為1,000 元折算1 日，經換算各罪之勞役期限各為40日、200 日、30日（共24罪）、20日（15罪）、15日（共10）、10日（共7 罪）、5 日（共5 罪）、2 日（共8 罪）、1 日（共2 罪），是其易服勞役之折算標準，自應以勞役期限最長之附表二編號2所諭知之折算標準，即1,000 元折算1 日。而附表二所示各罪經本院裁定應執行併科罰金55萬元，已如前述，則依前開如易服勞役以1,000 元折算1 日之折算標準，所折算之勞役期限達550 日，已逾1 年，故應諭知如易服勞役，以罰金總額與1 年之日數比例折算。

五、爰依刑事訴訟法第477 條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第53條、第51條第7 款、第42條第4 項、第5 項，95年7 月1 日修正前刑法第51條第5 款、第41條第1 項前段、第2 項、（廢止前）罰金罰鍰提高標準條例第2 條，裁定如主文。