臺灣高等法院108年度上易字第1784號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 108年度上易字第1784號

上訴人

即被告

趙志祥

選任辯護人

陳柏甫律師

上列上訴人即被告因妨害風化案件，不服臺灣新北地方法院108年度審易字第1011號，中華民國108 年6 月4 日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108 年度偵字第5987號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、趙志祥基於意圖供人觀覽而公然猥褻之犯意，於民國107 年12 月14 日5 時36分許（起訴書誤載為5 時37分許，應予更正），在新北市○○區○○街000 號前，在不特定多數人得以共見共聞之上開街道旁，褪去褲子裸露其生殖器，再以手握住生殖器持續做來回上下套弄之猥褻動作直至往地上射精，以此方式而公然為猥褻之行為。嗣經目擊之林雨潔將趙志祥前揭公然猥褻行為以手機拍攝錄影後，由蔡賢胤上傳以貼圖遮蓋趙志祥生殖器之截圖至臉書社群社團「三重蘆洲幫」，藉此提醒附近居民注意，復經警執行網路巡邏發現，而循線查悉上情。

二、案經新北市政府警察局三重分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 、159 條之2 、159 條之3 、159 條之4 等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本案當事人及辯護人就下述供述證據方法之證據能力，於言詞辯論終結前均未異議，而經本院審酌各該證據方法之作成時，並無其他不法之情狀，均適宜為本案之證據，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，有證據能力。

二、至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面規定，應具證據能力。

貳、實體方面

一、上揭事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承不諱，核與證人林雨潔於警詢及偵查中之證述情節大致相符（見臺灣新北地方檢察署108 年度偵字第5987號偵查卷第9 至10、35至37頁），並有國立臺灣大學醫學院附設醫院總院區107 年10月5 日、107 年10月25日診斷證明書2 紙、案發現場照片2 張、臉書社團「三重蘆洲幫」網頁擷圖1 張、林雨潔所拍攝影片之畫面翻拍照片1 張、相關監視器錄影畫面翻拍照片3 張、林雨潔所拍攝影片檔光碟1 片等在卷可稽（見前揭偵查卷第11、13、15、47至49頁）。是被告之自白核與事實相符。本案事證明確，被告之犯行，堪予認定，應依法論罪科刑。

二、論罪科刑

㈠核被告所為，係犯刑法第234 條第1 項之公然猥褻罪。

㈡刑法第47條第1 項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，司法院大法官會議釋字第775 號解釋意旨可資參照。查被告前於105 年間因公然猥褻案件，經臺灣臺中地方法院以105 年度審簡字第1712號判決判處有期徒刑4 月確定，嗣於106 年2 月20日執行完畢，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢，於5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，本院依前揭解釋意旨裁量後，認為前案與本案間具有高度之同質性，足見其惡性非輕及對刑罰反應力薄弱，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。辯護人為被告辯稱：被告患有暴露癖始多次為公然猥褻犯行，應以病人之角度看待，不應適用累犯規定加重其刑云云，委無可採。

三、駁回上訴之理由：

㈠原審經審理之結果，適用刑法第234條第1項、第47條第1項、第41條第1 項前段之規定，並審酌被告在不特定多數人得以共見共聞之上址街道旁，公然為自慰之猥褻行為，妨害社會善良風俗，況且其前屢因公然猥褻案件經法院判處罪刑在案，竟重蹈覆轍再為本件犯行，顯然欠缺法治觀念，所為應予非難；惟兼衡被告犯後坦承犯行之態度，並參以其素行、犯罪之動機、目的、手段、情節、國中畢業之智識程度、家庭經濟狀況勉持、尚須扶養未成年子女，且因患有衝動控制障礙，現持續門診追蹤暨藥物治療之生活狀況，及被告犯行所造成危害之程度等一切情狀，量處有期徒刑4 月，並諭知易科罰金之折算標準，經核原審判決之認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。

㈡被告上訴意旨略以：本件被告是生病，無法控制自己，並不符釋字第775 號意旨。又被告過去已被罰上百萬，還要用車貸來繳罰金，還有三個女兒要養，所以希望審酌被告確實生病，臺大醫院開的藥狀況也明顯改善，被告未來應不會再有這樣情形，再重罰被告會壓力過大，反而造成沒錢就醫，請依刑法第57、59條等規定，從輕量刑云云，惟：

⒈本件被告仍應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑，業經本院說明如前。

⒉按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899 號判決意旨參照）。然查，本案被告為刺激或滿足個人私慾而為上揭犯行，並無對被告宣告法定最低刑度猶嫌過重之情，應無刑法第59條之適用。

⒊又刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，而無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本件原審於量刑之際，已如該判決所述，以行為人責任為基礎，審酌相關量刑事由後，始為量刑，其量刑並無偏執一端致明顯失入之情，故被告認原審量刑過重，並無理由，其上訴應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官顏汝羽提起公訴，檢察官孟玉梅到庭執行職務。

刑事第二十一庭審判長法 官 許宗和

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第234條意圖供人觀覽，公然為猥褻之行為者，處1 年以下有期徒刑、拘役或3 千元以下罰金。

意圖營利犯前項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 萬元以下罰金。