臺灣高等法院108年度上易字第837號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　108年度上易字第837號

上訴人

即被告

陳鴻博

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度審易字第2919號，中華民國108年3月14日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度毒偵字第4755號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳鴻博基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107年6月4日15時許，在新北市三重區過圳街上某加油站內，以將甲基安非他命置於錫箔紙上，點火燒烤吸食所生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於翌（5）日17時30分許，在新北市三重區中正北路25巷口前為警查獲，並扣得甲基安非他命2包（合計驗餘淨重2.2712公克），經警採集其尿液檢體送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局三重分局（下稱三重分局）報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告陳鴻博於本院審理時否認有事實欄所載施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：我是在路邊賣水果，警察沒有搜索票就對我搜索，警方是違法搜索云云。惟查，事實欄所載犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及原審審理時均坦承不諱（見毒偵卷第9、58頁，原審卷第197頁），被告為警查獲後經採集尿液送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，亦有三重分局鑑定聲請書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司107年6月15日濫用藥物檢驗報告各1份在卷可稽（見毒偵卷第22至24、64頁），另有三重分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場與扣案物品照片共3張、臺北榮民總醫院107年7月20日北榮毒鑑字第00000000號毒品成分鑑定書（見毒偵卷第15至17、19、21、66頁）及扣案之甲基安非他命2包（合計驗餘淨重2.2712公克）可佐，足徵被告於警詢、偵訊及原審審理時之任意性自白應與事實相符，堪以採信。被告於本院審理時雖翻異前詞，否認有事實欄所載犯行云云，然此項辯解與前開證據資料不符，應係事後卸責之詞，不足採信。

二、按毒品危害防制條例前於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，觀之該條例第20條、第23條之立法理由，修正後毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議參照）。經查，被告前因施用毒品案件，曾經送觀察、勒戒及強制戒治之執行，更曾為法院判處罪刑確定，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第17至33頁），被告於首次觀察、勒戒執行完畢後，既已於5年內再犯施用毒品之罪，則本次施用毒品犯行距前揭觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放之時雖逾5年，仍非屬毒品危害防制條例第20 條第3項所定「5年後再犯」之情形，揆諸上開說明，仍應予追訴處罰。

三、綜上，本件事證明確，被告犯行足以認定，應依法論科。

四、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品進而施用，其持有毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

五、被告前於①89年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以89年度毒聲字第833號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於89年6月14日執行完畢出所，並經臺灣臺北地方檢察署檢察官以89年度毒偵緝字第200號為不起訴處分確定。②復於前揭觀察、勒戒執行完畢後5年內，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經同法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，復經同法院以90年度毒聲字第5191號裁定停止戒治，於90年11月22日停止處分出所，所餘戒治期間付保護管束，迄於90年12月19日期滿，未經撤銷，視為強制戒治執行完畢，該次施用毒品犯行經檢察官提起公訴，並經同法院以90年度易字第547號判決判處有期徒刑8月確定。③另於101年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院（下稱原審法院）以101年度簡字第3659號判決判處有期徒刑6月確定。④復於同年間因施用毒品案件，經臺北地院以101年度簡字第1677號判決判處有期徒刑4月確定。③、④之罪刑，嗣經原審法院以101年度聲字第4542號裁定應執行有期徒刑9月確定，於102年4月17日易科罰金執行完畢。⑤又於104年間因施用毒品案件，經原審法院以104年度簡上字第797號判決判處有期徒刑6月、6月及3月，應執行有期徒刑1年確定，於106年12月15日送監後再易科罰金執行完畢。⑥再於105年間因施用毒品案件，經原審法院以105年度審易字第3909號判決判處有期徒刑7月，後經本院以106年度上易字第329號判決駁回其上訴確定，於107年1月14日期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可據，其受有期徒刑執行完畢5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就該個案應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。查被告前已有多次施用毒品前科，並經執行完畢，符合累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱之立法理由，故就被告所犯之罪，依刑法第47條第1項規定，加重其刑。又被告為警查獲時，主動交付扣案之甲基安非他命2包予警方，並於當日警詢時，向警方供承有本件施用甲基安非他命之犯行，並配合採尿送驗而受裁判，此有三重分局光明派出所107年6月5日調查筆錄1份在卷可稽（見毒偵卷第8、9頁），核與自首之要件相符，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加後減之。

六、原審審理後，認被告犯施用第二級毒品罪，累犯，依簡式審判程序，適用毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第38條第2項等規定，並審酌被告曾因施用毒品犯行經戒毒處遇及法院判刑，詎仍未能戒除毒癮，漠視法令禁制而犯本罪，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其國中畢業之智識程度，自稱家庭經濟勉持之生活狀況，暨其犯後坦認犯行等一切情狀，量處有期徒刑5月並諭知易科罰金之折算標準；另說明扣案之甲基安非他命2包（合計驗餘淨重2.2712公克），屬第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬，至包裝上開甲基安非他命之外包裝袋2個，則係被告所有，用於包裹毒品，防止其裸露、潮濕，便於攜帶之用，爰均依刑法第38條第2項規定併予宣告沒收，經核其認事用法，並無違誤，量刑亦屬適當，自應予以維持。

七、被告上訴意旨略以：警方於上開事發地搜索被告及其車輛時，並無出示搜索票，警方固有取得經被告簽名其上之自願受搜索同意書，惟該同意書係被告事後在三重分局所簽，自難單憑該紙同意書之存在，率謂被告已同意警方搜索；扣案之第二級毒品係警員在無搜索票、又未符合其他無令狀搜索及被告未同意搜索之情形下執意搜索取得，該扣押程序顯非合法；被告係於107年6月5日下午5時許在新北市三重區中正北路25巷口處設攤販賣蔬果時，遭警方以現行犯名義逮捕，惟被告設攤販賣縱然違法，亦僅屬違反道路交通管制之違規行為，警員並未即時發覺被告有何正在實施或已實施後之犯罪行為，被告顯非現行犯，上開扣案物係警員違法搜索發現，自不能以此作為被告「因持有其他物件，顯可疑為犯罪人」之判斷依據，故警方逮捕被告之程序於法不合；被告曾因施用毒品案件遭警方認為「有可疑施用毒品事實」，進而被查獲毒品及採尿，無非全因警方違法搜索及逮捕所致，其間自具有如毒樹、毒果之因果關聯性，且警方先前違法之取證，與採集被告尿液送驗後所取得濫用藥物檢驗報告之行為，二者前後密切結合，均為衍生證據取得程序之一部，且縱然被告係出於自願同意採尿，惟此不過係因被告業經違法逮捕而非自願隨同至派出所，並對於後續採尿程序採取容任或放棄抵抗、掙扎態度之當然結果，足見警方上開違法行為，已影響其後衍生證據之取得，故上開扣案之第二級毒品、鑑驗書及濫用藥物檢驗報告均無證據能力云云，指摘原判決不當。惟按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131條之1定有明文。此所謂「自願性」同意，係指同意必須出於同意人之自願，非出自於明示、暗示之強暴、脅迫。法院對於證據取得係出於同意搜索時，自應審查同意之人是否具同意權限，有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、同意者主觀意識之強弱、教育程度、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等加以審酌判斷；再其徵詢及同意之時機，祇須在搜索開始之前表明為已足，非謂受搜索人必須先行填具自願受搜索同意書，方得進行搜索，自無許受搜索人事先同意，卻因遭搜出不利之證物，遲於審判中指稱自願性搜索同意書之出具，係在搜索完成之後，翻言並非事先同意（最高法院99年度台上字第2269號、96年度台上字第5184號、94年台上第1361號判決可供參酌）。經查，警方於107年6月5日17時30分許執行巡邏勤務時，在三重區中正北路25巷口，因見被告及姚廷文利用AXD-2262自小貨車違規停車擺攤（賣西瓜），上前實施盤查，經姚廷文打開副駕駛座車門時，被告主動向警方表示有施用毒品之惡習，並告訴警方副駕駛座右車門置物槽內有毒品，警方隨即在該處發現2包安非他命，被告坦承該毒品為其所有，警方當場查扣並將被告逮捕，帶回派出所製作調查筆錄乙節，為被告於警詢時所自承，並於該調查筆錄上簽名無訛（見偵卷第8、9頁）；

市三重區過圳街上某加油站內施用安非他命1次，本件扣案之毒品2包均為其所有，其對於採尿過程沒有意見，尿液為其親自排放封緘等語（見偵卷第57、58頁），是本件員警對被告實施搜索時雖未使用搜索票，然係經被告自願性同意，自難認警方有違法搜索之情形。被告上訴猶執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官張啓聰提起公訴，檢察官鄭龍照到庭執行職務。