臺灣高等法院108年度上訴字第1664號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 108年度上訴字第1664號

上訴人

即被告

董文義

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度審訴字第2157號，中華民國108 年2月11日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107 年度毒偵字第3478號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、董文義前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以87年度毒聲字第1597號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官（現更名為臺灣新北地方檢察署）以87 年度偵字第10337號、87年度少連偵字第528 號為不起訴處分確定；復因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以87年度毒聲字第3676號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經臺灣新北地方法院以87年度毒聲字第4110號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經臺灣新北地方法院裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於保護管束期間因違反保護管束事由重大，經臺灣新北地方法院裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，於民國89年6月1日強制戒治執行完畢，並經同署檢察官以89年度戒毒偵字第481 號不起訴處分確定。復（一）因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院以97 年度訴字第450號判處有期徒刑1年8月確定；（二）因竊盜案件，經臺灣新北地方法院以94年度簡字第4257號判處有期徒刑4 月，復經臺灣新北地方法院以95 年度簡上字第266號判決上訴駁回確定；（三）因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以95訴字第757號判處有期徒刑1年6月，復經本院以95年度上訴字第2258 號判決上訴駁回確定；（四）因販賣毒品案件，經臺灣新北地方法院以95年度訴字第2992號判處有期徒刑8 年，嗣經本院以96年度上訴字第2179號、最高法院以96年度台上字第5498號判決上訴駁回確定；（五）因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以95 年度訴字第3334號判處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年2月確定，上開（一）（二）（四）所示之罪刑，嗣經臺灣新北地方法院以97年度聲字第4492號裁定應執行有期徒刑9年8月確定，（三）（五）所示之罪刑，嗣經本院以96年度聲減字第1968號裁定減刑並定應執行有期徒刑1年3月確定，經接續執行，於103 年12月19日假釋出監付保護管束，於106 年3月8日保護管束期滿假釋未經撤銷，未執行之刑視為已執行完畢。詎仍不知悔改，基於施用第一級毒品之犯意，於107 年5月4日15時許，在新北市○○區○○路0巷00號2樓租屋處內，以將第一級毒品海洛因摻入香菸再點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因。復另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，將第二級毒品甲基安非他命放置於玻璃球吸食器內加熱方式施用第二級毒品。嗣於該日22時50分許，駕車行經新北市○○區○道0 號公路北向50.3公里處，為警攔查，當場扣得第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.71公克），及第二級毒品甲基安非他命5 包（含袋重合計5g，鑑驗取用0.0021克）等物，經其同意採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因等第一、二級毒品代謝物陽性反應，而查悉上情。

二、案經國道公路警察局第六公路警察大隊報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：本案認定事實所引用之文書證據、物證等證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，前揭各該證據，均得採為證據。

二、認定犯罪事實所憑證據及理由

（一）上訴人即被告董文義（下稱被告）經合法傳喚未到庭，惟查，上開事實，業據被告於警、偵訊，及原審中均坦承不諱（見偵查卷第8頁背面至第9頁、第36至37頁，原審卷第84至85頁），且被告為警查獲時採集之尿液經送驗結果呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命等第一、二級毒品代謝物之陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室107年5月17日以UL/2018/00000000號之濫用藥物檢驗報告、國道公路警察局第六公路警察大隊107 年送驗毒品檢體編號對照表及扣押物品清單在卷可憑（見偵查卷第48、50至51頁），此外，警方並查獲疑似毒品之透明結晶5包及白色粉末1包等物，經送鑑定，結晶體5 包等物檢出甲基安非他命陽性反應（含袋合計中5g，鑑驗取用0.0021g）及另白色粉末1包則檢驗出含有第一級第6 項毒品海洛因成分（驗餘淨重0.71公克），有國道公路警察局第六公路警察大隊樹林分隊搜索、扣押筆錄、查獲毒品沒入物、扣留物品收據、扣押物品目錄表、扣押物照片、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-臺北107 年5月17日以UL/2017/00000000號出具濫用藥物檢驗報告，及臺灣新北地方檢察署107 年12月5日新北檢兆興107毒偵3748字第1079005700號函附法務部調查局濫用藥物實驗室107年6月12日調科壹字第10723014880號鑑定書各1份在卷可稽（見偵查卷第16至19、22至25、27、47、53至57頁，原審卷第55至57頁）。綜上，被告前開先後施用第一、二級毒品之自白與事證相符，堪以採信。

（二）被告前因施用毒品反毒品危害防制條例案件，經裁定送觀察、勒戒、強制戒治後，認無繼續施用毒品傾向，先後經由臺灣新北地方檢察署以89年度戒毒偵字第1421號為不起訴處分確定，在前開強制戒治執行完畢釋放後5 年內之91年、93年間，因多次施用毒品違反前開條例案件，經臺灣新北地方法院分別於92年2月21日、94年4月12日先後以91年度訴字第1569號判決應執行有期徒刑8月確定及以93 年度訴字第2267號判決有期徒刑11月，本院93年度上訴字第2980號判決判處有期徒刑8 月確定，有本院被告前案紀錄表在卷可參。則被告於初犯施用毒品罪經觀察、勒戒執行後5年內有再犯施用毒品罪之情，本件依法應追訴處罰。

（三）綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。

三、論罪及刑之加重事由

（一）查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1款、第2款所列之第一級、第二級毒品。核被告董文義所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品、第二級毒品罪。被告施用前、後持有第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之低度行為，均為其施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開2 罪間，犯意各別，行為不同，罪名有異，應分論併罰。

（二）又被告有前開事實欄所載之前案經科刑及入監執行，於103 年12月19日短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，於106 年3月8日保護管束期滿假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論乙節，有卷附本院被告前案紀錄表可按，是被告受有期徒刑執行完畢，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，皆應依刑法第47 條第1項之規定加重其刑。又司法院釋字第775 號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則，於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。本件依被告之累犯及犯罪情節，並無上開情事，是本件被告所犯之罪，自應依刑法第47條第1項規定加重其刑。原審未及論述，應予補充。

（三）又本案係警方於107 年5月4日22時50分許，在國道高速公路北向50.3公里處（三鶯入口匝道）處執行路檢勤務，而盤查至被告所駕之車輛，被告於執行警員尚未發覺其有施用第一、二級毒品犯行前，即主動向執行員警承認並取出藏置在褲管之第一級毒品海洛因1包及第二級毒品5包等物，並坦認施用第一、二級毒品犯行，並接受裁判等情，有被告107年5月5日警詢之調查筆錄在卷可稽（見偵查卷第8頁背面至第9頁），核與刑法第62 條前段自首規定相符，爰依該規定減輕其刑。並依法先加後減之。

四、原判決撤銷改判之理由：原審論罪科刑，固非無見。惟查：本件被告成立累犯，已如前述，原判決以被告假釋期滿未滿3 年，其假釋恐遭撤銷為由，而認不構成累犯云云，尚有未洽。被告提起上訴稱經反省深知毒品危害嚴重，未再施用毒品，現已有正常工作，請給予被告機會為緩起訴處分，讓被告在社會戒治治療等語。惟按防制毒品危害之刑事政策與毒品危害防制條例第24條鑑於對於若干施用毒品者若僅施以徒刑不足以斷絕毒癮之規範本旨，乃令檢察機關與行政院衛生署合作，由檢察官審酌個案情形，援引毒品危害防制條例第24條，改以緩起訴處分方式轉介毒品施用者前往醫療院所治療，是以檢察官就個案是否依刑事訴訟法第253 條之1第1項、第253條之2之規定，先對被告為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，自有裁量之餘地，此屬檢察官之職權，非法院所得自由審酌；矧被告所犯本案施用第一、二級毒品犯行，已合於毒品危害防制條例所規定之處罰條件，被告於警詢、偵查、原審審理中自白在卷，經檢察官偵查終結後，仍予依法起訴，且經原審判處徒刑，當無上開毒品減害計畫之適用，法院亦不得代替檢察官為不起訴或緩起訴處分，由被告赴指定之醫療機構請求「美沙冬」替代療法治療取代刑期之執行，故被告施用第一、二級毒品犯行既經檢察官起訴，法院自當依法判決，是被告上訴意旨對檢察官適法之職權行使再為爭執，請求以替代療法取代刑之執行，核屬無據，其請求本院將上開科刑改以緩起訴處分，因違背法令之規定，顯無理由，是被告上訴雖不足採，惟原判決既有未洽之處，無可維持，應由本院撤銷改判。

五、量刑及沒收；

（一）爰審酌被告曾有多次施用毒品之犯行記錄，經令入勒戒及戒治處所進行觀察勒戒及強制戒治，並經多次判處徒刑入監執行，仍不知毒品戕害身心之惡，執意施用，無決心戒除毒癮，其於犯罪後坦承犯行，且所犯之施用毒品犯行性質上雖戕害自己身心健康，但對社會公共秩序所隱有不良影響及其家庭生活狀況、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就犯施用第二級毒品罪部分諭知易科罰金之折算標準。

（二）扣案之海洛因1 包（驗餘含袋重0.97公克）及扣得甲基安非他命5包（驗前含袋重合計5g，鑑驗取用0.0021g），併同無法與之完全析離之分裝袋共6 只等物，均為查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18 條第1項前段沒收銷燬。

六、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官李芷琪提起公訴，檢察官戴文亮到庭執行職務。

刑事第一庭審判長法 官 周政達

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。