臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

高松柏

指定辯護人

鄭嘉欣律師（義務辯護律師）

上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院107 年度訴字第819 號，中華民國108 年4 月24日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107 年度偵字第14545號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、高松柏明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，係槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款所列管之槍砲，未經中央主管機關許可，不得擅自持有、寄藏，竟基於非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝之犯意，於民國107 年1 月11日晚間11時15分許前1 日某時許，在其斯時位在新北市○○區○○○路0 巷0 號9 樓住處內，明知友人陳明煌所寄放，託其代為保管之咖啡色側背包內有如附表所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1 支，仍自斯時起，未經許可而無故持有如附表所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1 支，並將之繼續藏匿在其上開住處房間衣櫥抽屜裡之咖啡色側背包內。嗣於107 年1 月11日晚間某時許，臺北市政府警察局松山分局（下稱松山分局）員警持臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官所簽發案由為槍砲彈藥刀械管制條例案件之拘票，前往高松柏上開住處執行拘提時，經高松柏同意，於同日晚間11時15分許，對高松柏上開住處執行搜索，在高松柏房間衣櫥抽屜裡之咖啡色側背包內扣得如附表所示上開改造手槍1 支，因而查悉上情。

二、案經松山分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：

一、本案之搜索過程並未違背法律規定：

㈠刑事訴訟法第131 條之1 規定之受搜索人自願性同意搜索，係以執行人員於執行搜索前應出示證件，查明受搜索人有無同意之權限，並應將其同意之意旨記載於筆錄，由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨為程序規範，並以一般意識健全具有是非辨別能力之人，因搜索人員之出示證件表明身分與來意，均得以理解或意識到搜索之意思及效果，而有參與該訴訟程序及表達意見之機會，可以自我決定選擇同意或拒絕，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他公權力之不當施壓所為之同意為其實質要件。自願性同意之搜索，不以有「相當理由」為必要；被搜索人之同意是否出於自願，應依案件之具體情況包括徵求同意之地點、徵求同意之方式、同意者主觀意識之強弱、教育程度、智商等內、外在一切情況為綜合判斷，不能單憑多數警察在場或被告受拘禁或執行人員出示用以搜索其他處所之搜索票，即否定其自願性（最高法院100 年度台上字第376 號判決意旨可資參照）。

㈡經查：

⒈證人即本案查獲員警余宥蓄於原審證稱：因為松山分局有向臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）聲請監聽上訴人即被告高松柏（下稱被告）及案外人曾怡彰，伊於107 年1 月11日向臺北地檢署檢察官聲請拘票後，兵分兩路，伊先去拘提曾怡彰，松山分局三民派出所員警則先去被告住處附近埋伏，伊於執行完曾怡彰的拘提後，再趕過去三重被告住處，當時被告已經在其住處1 樓被3 個員警攔到、被壓制在地並已經被上銬，伊沒有看到他在那邊大邊，但伊去的時候就聞到味道，後來伊等就把被告帶上去9 樓，被告有同意伊等搜索，伊等上去時，9 樓大門深鎖，被告跟伊講裡面有人，伊等按門鈴很久，裡面的人很都不開門，就請被告跟裡面的人講，後來裡面的人有開門，伊等沒有動用到鎖匠強制進去，因為沒有搜索票，伊不太敢搜索，就看被告有什麼東西叫他自己交付出來，他說「有1 支槍管壞掉的槍，那沒有殺傷力，我拿給你」，就引導伊等上去閣樓，被告比閣樓衣櫥層的抽屜，跟伊說那把槍放在1 個包包裡，伊當著被告的面，在閣樓就把包包裡面的槍拿出來給被告確認沒錯等語明確（見原審卷第215 至230 頁），並有自願受搜索同意書、松山分局搜索扣押筆錄等件在卷可稽〔見臺北地檢署107 年度偵字第3180號偵查卷宗（下稱偵卷）第8 至10頁反面〕，觀諸該自願受搜索同意書明確載明被告出於自願，同意107 年1 月11日接受松山分局人員偵查隊員警等搜索物件：隨身背包、處所：新北市○○區○○○路0 巷0 號9 樓，且經被告簽名及按捺指印確認無誤，堪認被告確有同意搜索之事實。

⒉被告雖於本院準備程序中辯稱：伊係在壓力之下同意搜索，不具有同意之任意性云云。惟查，本件員警對被告實施搜索確經被告自願性同意乙節，業據被告於偵查中供承在卷（見偵卷第37頁正反面），且以被告於案發當時已49歲，智識程度為高職畢業（有其個人戶籍資料查詢結果附於原審卷第47頁可稽），為一智慮成熟，有相當社會經驗之成年人，且之前有多次竊盜、毒品及槍砲案件經警查獲之紀錄等情，有本院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷一第37至66頁），其對於因案經警查獲後之偵查程序，當有相當程度之瞭解，其在得以理解簽署自願受搜索同意書之意思及效果，可自行決定選擇同意或拒絕之情形下，簽立自願受搜索同意書，並主動引導員警取出扣案如附表所示之改造手槍1 支，則警方搜索程序於法並無瑕疵。復卷內查無其他事證足認警方執行搜索並非出於被告自願性同意，是本件搜索應係徵得被告之同意，可堪認定。

⒊綜上所述，被告既已自願性同意搜索，並簽立上開自願受搜索同意書，則員警基此所為搜索程序，當未違背法定程序，是自願受搜索同意書、松山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及因此取得扣案如附表所示之改造手槍1 支等物證，非違反法定程序所取得之物，自均得作為本案認定被告犯罪事實之證據，被告前揭所辯，即無可採。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查，本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、被告及其辯護人對本院提示之卷證，均不爭執其證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，自均得作為證據。

三、至於其餘非供述證據部分，檢察官、被告及其辯護人均不爭執其證據能力，復均查無違反法定程序取得或其他不得作為證據之情形，且經本院於審理期日提示予檢察官、被告及其辯護人而為合法調查，應認均有證據能力。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告固不否認員警於107 年1 月11日23時15分許，在其上開住處內，查獲如附表所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1 支等事實，惟矢口否認有何寄藏槍枝犯行，辯稱：伊沒有受到陳明煌委託寄藏槍枝，也沒有同意陳明煌寄放任何物品，伊根本不知道房間衣櫥抽屜裡有1 把槍，寄藏就是要藏起來，但伊一打開抽屜就看到側背包云云。經查：

㈠松山分局員警於107 年1 月11日晚間11時15分許，在被告位在新北市○○區○○○路0 巷0 號9 樓住處內，查獲如附表所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1 支之事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（見偵卷第4 頁正反面、37頁反面、原審卷第330 頁、本院卷一第347 、440 頁），核與證人即查獲員警余宥蓄、證人即查獲時在場之被告女友林佳靜於原審證述情節相符（見原審卷第214 至239 、241 至274 頁），並有自願受搜索同意書、松山分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表等件在卷可稽（見偵卷第8 至11頁），且有如附表所示改造手槍1 支扣案可佐，應堪認定。

㈡扣案如附表所示之改造手槍1 支，經送內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）以檢視法、性能檢驗法鑑驗結果，認為：送鑑手槍1 支（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵並內襯金屬管（僅能供直徑約7.7mm 以下金屬彈丸通過）而成，經操作檢視，槍管近彈室端上雖具一孔洞，惟認仍可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，有刑事警察局107 年2 月8 日刑鑑字第1070007540號鑑定書在卷可查（見偵卷第48至49頁反面），足認如附表所示之改造手槍1 支，係槍砲彈藥刀械管制條例所定之可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝無誤。

㈢又被告先於偵查時自承：警方搜到的手槍是陳明煌的，他在前1 、2 週來伊家住，伊女友（按指林佳靜）有給他1 個抽屜放東西，在警方搜索前，伊有見到他放1 個咖啡色的側背包，伊發現是手槍，就將它放回抽屜裡，伊確認這支槍是陳明煌放在他抽屜內的等語甚明（見偵卷第37頁反面）；復於原審供稱：伊是前一天看到（改造手槍）的等語（見原審卷第327 頁），顯見被告確於查獲時即107 年1 月11日晚間11時15分許前1 日某時許，即已發現陳明煌將如附表所示改造手槍藏放在其住處房間衣櫥抽屜裡之咖啡色側背包內，並將之繼續藏匿在該處繳系爭改造手槍，足認被告確有為陳明煌寄藏如附表所示改造手槍之主觀犯意及客觀行為無訛。

㈣被告雖以前開情詞置辯，惟被告所辯與其前開供述有違，亦與證人林佳靜於原審證稱：陳明煌是住在客廳那邊，但是他的東西是放在伊和被告房間內的抽屜裡，那是伊給他放東西的。伊於107 年1 月11日員警搜索前，沒有看過這支手槍，伊男友即被告在前一晚已經有發現這支手槍等語不合（見原審卷第242 、243 頁）。再酌以前引之證人余宥蓄於原審中證稱：因為沒有搜索票，伊不太敢搜索，就看被告有什麼東西叫他自己交付出來，他說「有1 支槍管壞掉的槍，那沒有殺傷力，我拿給你」，就引導伊等上去閣樓，被告比閣樓衣櫥層的抽屜，跟伊說那把槍放在1 個包包裡，伊當著被告的面，在閣樓就把包包裡面的槍拿出來給被告確認沒錯等語，顯見被告於查獲時即107 年1 月11日晚間11時15分許前1 日某時許，確已發現陳明煌將如附表所示改造手槍藏放在其住處房間衣櫥抽屜裡之咖啡色側背包內。是被告前開所辯顯屬事後卸責之詞，不足採信。

㈤被告雖以證人林佳靜於原審證述其知悉如附表所示改造手槍之時間點有誤為由，聲請再次傳喚證人林佳靜作證，並提出證人林佳靜書寫之信函為證。然被告與證人林佳靜於原審就被告發現陳明煌將如附表所示改造手槍藏放在其住處房間衣櫥抽屜裡之咖啡色側背包內之時間點供述一致，堪以認定被告於查獲時即107 年1 月11日晚間11時15分許前1 日某時許，確已發現陳明煌將如附表所示改造手槍藏放在其住處房間衣櫥抽屜裡之咖啡色側背包內，證人林佳靜於原審證述後所為前開書信，顯係為迴護被告所為，實難遽為有利於被告之認定。是本件事證已明，被告前開聲請核無調查之必要，併予敘明。

㈥綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪：

㈠按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過此之持有係受寄之當然結果，不另就其「持有」之犯行予以論處。查扣案如附表所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款所列之槍砲，依據同條例第5 條規定，非經中央主管機關許可，不得持有、寄藏。是核被告所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。檢察官認被告所為係犯未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，尚有未洽，惟其基本社會事實相同，並經原審及本院均踐行告知罪名程序後，予以檢察官、被告及其辯護人辯論，業已保障被告之防禦權，且被告所犯法條條項亦相同，僅罪名不同，法院自毋庸變更起訴法條，併此敘明。

㈡依108 年2 月22日公布之司法院釋字第775 號解釋文：「刑法第47條第1 項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」。是在該解釋文公布後，本院即應依此就個案裁量是否有依刑法第47條第1 項規定加重最低本刑之必要。查本案被告前於102 年間因犯收受贓物罪，經臺北地院以102 年度審易字第2815號判決判處有期徒刑2 月確定，於103 年4 月21日易科罰金執行完畢；復於103 年間因犯不能安全駕駛動力交通工具罪，經臺北地院以103 年度交簡字第3098號判決判處有期徒刑4 月，被告不服提起上訴，經臺北地院以103年度交簡上字第220號判決駁回上訴確定，於104年10月8 日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可參，其於有期徒刑執行完畢5 年內故意再犯本案最重本刑為有期徒刑以上之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，符合刑法第47條第1 項累犯之規定，本院審酌被告所犯之前案分別為收受贓物罪及不能安全駕駛動力交通工具罪，與本案所犯未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪間不具有相同或類似之性質，亦非屬具有重大惡性特徵之犯罪類型，且審慎考量本案情節、被告之主觀惡性、危害程度及罪刑相當原則，爰不依刑法第47條第1 項規定加重其最低本刑，附此敘明。

㈢按刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕 其刑。但有特別規定者，依其規定。又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持 有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。按槍砲彈 藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第18條第1項前 段規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適 用。查松山分局員警於前開時間，持臺北地檢署檢察官核發之拘票，前往被告上開住處拘提被告前，業已依法向臺北地院聲請對被告實施通訊監察，並合理懷疑被告可能持有槍枝等情，業據證人余宥蓄於原審證述明確（見原審卷第215 頁至第220 頁），並有松山分局108 年9 月23日北市警松分刑字第1083056018號函所檢附臺北地院通訊監察書、通訊監察譯文等件附卷可參（見本院卷一第167 至230 頁），是員警前往拘提被告前，已有具體事證得以合理懷疑被告涉嫌持有或寄藏槍枝，且被告於本院否認犯行，並無接受裁判之意，是被告並不符合前開槍砲彈藥刀械管制條例自首或刑法第62條自首之要件，無從依上開規定減免其刑，附此敘明。

㈣次按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段規定：「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈 藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」依其犯罪型態兼有來源及去向者，固應供述全部之來源及去向，始符合上開規定。但其犯罪行為，僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，祇要供述全部來源，或全部去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生時，即符合減輕或免除其刑之規定，並非謂該犯罪行為，必須兼有來源及去向，始有該條項之適用。否則情節較重者（兼有來源及去向），合於減免之規定，情節較輕者（僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源），反而不合於減免之規定，豈不造成輕重失衡，應有前揭規定之適用（最高法院103 年度第2 次刑事庭會議決議參照）。再依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段規定之立法意旨，係為鼓勵犯罪行為人自新，如行為人於偵審中自白，並供述槍彈來源，則有無因而查獲之事實認定，如僅有賴政府執司偵查犯罪職權之公務員依被告所提供之槍彈來源之具體相關資料，是否積極查獲該槍彈流通過程之直接或間接前手之相關證據予以起訴或判決有罪，以判斷是否符合「查獲」之要件予以減刑與否之差別待遇，則與憲法之平等原則自屬有違（最高法院107 年度台上字第2787號判決同此意旨可資參考）。因此，對於被告是否因其自白而查獲其他正犯或共犯之事實，應由事實審法院本於其採證認事之職權，綜合卷內相關事證資料加以審酌認定。查，被告於警詢、偵查及原審均自白犯罪，又被告於107 年1 月12日警詢時供稱：扣案改造手槍是友人陳明煌所藏放，他的電話是0000000000，住址是新北市三重區正義北路308 巷內等語（見偵卷第4 頁反面），核與證人林佳靜於原審證述系爭扣案槍枝與放置槍枝之咖啡色側背包係陳明煌所寄放等語相符（見原審卷第251 至258 頁），而松山分局員警採集扣案之改造手槍及放置該手槍之側背包上DNA ，並送請臺北市政府警察局刑事鑑識中心以人類DNA 定量檢測法、人類DNA-STR 型別檢測法鑑驗後，鑑驗結果為於側背包上採證之棉棒經抽取並檢出混和型之DNA-STR 型別，主要型別經函請刑事警察局刑事警察大隊去氧核醣核酸資料庫比對結果，發現與新北市政府警察局刑事警察大隊93年6 月28日送檢「DNA 建檔案」涉嫌人陳明煌（67年2 月18日生，Z000000000）之DNA-STR 型別相符等情，有臺北市政府警察局鑑定書（實驗室案件編號：0000000000C26 ）1 份附卷可參（見偵卷第55至57頁），顯見扣案如附表所示之改造手槍1 支確為陳明煌所寄放。再者，證人余宥蓄於原審證稱：如果不是被告說這個咖啡色包包裡面的那1 支槍來自陳明煌，伊等不可能知道這支槍與陳明煌有關係等語明確（見原審卷第239頁），足徵本件確係因被告供出扣案如附表所示之改造手槍是陳明煌所寄放等語，員警因而採集該槍枝及放置該槍枝之側背包上DNA 送請臺北市政府警察局刑事鑑識中心鑑驗，因而查獲陳明煌持有如附表所示改造手槍，並經原審主動告發陳明煌持有如附表所示改造手槍，又本件扣案如附表所示知改造手槍既尚在被告寄藏中即被查獲，僅有來源而無去向，揆諸前揭說明，應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段規定，予以減輕其刑。

三、撤銷改判之理由：

㈠原審以被告犯未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告所為，雖符合刑法第47條第1 項累犯之規定，然本院參酌司法院釋字第775 號解釋意旨，綜合考量被告前所違犯及本件所違犯者之犯罪類型、本案情節、被告之主觀惡性、危害程度等各項情狀後，認被告所犯，不依刑法第47條第1 項規定加重其最低本刑，業經本院說明如前，原判決就被告所犯，依累犯規定加重其最低本刑，尚有未洽。被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，其上訴雖為無理由，惟原判決既有前開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。

㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍會對社會秩序及人民生命財產安全構成嚴重潛在威脅，竟漠視國家法令禁制，非法寄藏如附表所示具有殺傷力之改造手槍，惡化治安，嚴重損及公益，對社會治安及他人生命、身體安全構成潛在威脅，惟其知悉並寄藏如附表所示之改造手槍時間僅約1 日，兼衡其素行、智識程度為高職畢業，已如前述，於警詢時自承家庭經濟狀況為勉持（見偵卷第4 頁），暨犯罪之動機、目的、手段及犯後於原審坦承犯行，上訴至本院後改否認犯行等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並就併科罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。

㈢沒收：扣案如附表所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1 支，為違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1 項之規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第18條第4 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第42條第3 項前段、第38條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官陳漢章提起公訴，檢察官何明楨到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：槍砲彈藥刀械管制條例第8 條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

第1 項至第3 項之未遂犯罰之。

犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。