臺灣高等法院108年度上訴字第3005號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 108年度上訴字第3005號

上訴人

即被告

徐志銘

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度審訴字第684號，中華民國108年6月13日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度毒偵字第5775號、107年度毒偵字第6788號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、徐志銘前曾因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以88年度毒聲字第6700號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國88年11月16日執行完畢釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方檢察署）檢察官以88年度毒偵字第2058號為不起訴處分確定。又因施用毒品案件，經同院以89年度毒聲字第5778號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於90年8 月10日停止戒治出所，所餘戒治期間付保護管束，於90年10月4 日保護管束期滿，視為強制戒治執行完畢，該次施用毒品犯行，並經本院以90年度上易字第1795號判處有期徒刑8 月確定。復㈠因施用毒品案件，經同院以95年度訴緝字第186號判處有期徒刑1 年、8月，定應執行有期徒刑1年6月，嗣經本院以95年度上訴字第3818號、最高法院以95年度台上字第7258號判決上訴駁回確定；㈡因施用毒品案件，經同院以95年度訴字第3497號判處有期徒刑10月、6 月，定應執行有期徒刑1年3月確定，上開㈠㈡所示之罪刑並與另案所犯之槍砲彈藥刀械管制條例、妨害自由等案件，經臺灣高等法院臺南分院以102年度聲字第667號裁定減刑並定應執行有期徒刑11年5月確定，於104年8 月10日假釋出監付保護管束，嗣經撤銷假釋，尚餘殘刑有期徒刑2年5月8日，現仍在監執行殘刑中。

二、詎徐志銘仍不知戒除毒癮，基於施用第一級毒品及持有第二級毒品純質淨重20公克以上並供己施用之犯意，於107年1月10日某時，在高雄市蚵仔寮某處，向真實姓名及年籍均不詳，自稱為「林智淵」之成年男子，以新臺幣（下同）5 萬元之代價，購買第一級毒品海洛因1包，以6萬元之代價購買第二級毒品甲基安非他命5 包而持有之。復於107年1月29日某時，在南投縣竹山鎮某民宿內，以將第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命混合置於玻璃球加熱燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於107年1月30日3時35分許，在桃園市桃園區莊一街與中埔七街路口之Times 停車場內，為警執行拘提時，徐志銘趁隙逃逸，再經警對其所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車執行搜索，當場扣得第一級毒品海洛因1 包（驗餘淨重2.1264公克）、第二級毒品甲基安非他命5 包（驗餘淨重46.3427公克、純質淨重合計35.138公克）及電子磅秤1台。嗣徐志銘於107年1月31日11時15分許，至內政部警政署刑事警察局投案，經警對其執行附帶搜索，並扣得海洛因注射針筒1支、海洛因殘渣袋1包，並經警採集其尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查獲上情。

三、案經新北市政府警察局永和分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、本判決以下所引具傳聞性質之各項供述證據經本院於審理期日調查證據時提示並告以要旨後，未據當事人於言詞辯論終結前就證據能力部分有所異議，本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之情形，依據刑事訴訟法第159 條之5規定，自應認為均有證據能力。

二、至於以下本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審理期日依法進行證據之調查、辯論，亦應有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上揭事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時（見本院卷第92頁），均坦承不諱，且被告為警採集之尿液經送驗結果確呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北107年3月5日出具之濫用藥物檢驗報告及新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：F0000000）各1份在卷可按，並有新北市政府警察局新店分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表可資佐憑。

㈡按毒品施用後於尿液中可檢出之時間，受施用劑量及頻率、施用方式、飲水量之多寡、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之時間海洛因為施用後2至4天，業經行政院衛生署管制藥品管理局（現更名衛生福利部食品藥物管理署）92年3 月10日管檢字第0920001495號函釋在案。再甲基安非他命經口服投與後約70% 於24小時內自尿中排出，約90% 於96小時內自尿中排出，由於甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採集尿液檢體時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短。惟依上述所述，最長可能不會超過4 日，亦曾經行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日（81）藥檢一字第001156號函示明確。是被告供稱係於107年1月29日同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命等情，依上開函是以觀，並非不足採信。

㈢扣案第一級毒品海洛因1包經鑑驗淨重2.1279 公克，驗餘淨重2.1264公克；第二級毒品甲基安非他命5 包經鑑驗合計淨重46.5857公克，驗餘淨重46.3427公克，純質淨重35.138公克，亦有臺北榮民總醫院107年6月8日北榮毒鑑字第C0000000 號毒品成分鑑定書（一）、（二）（見毒偵5775卷第18至19頁）、107 年12月14日北榮毒鑑字第C0000000-Q毒品純度鑑定書（一）、（二）（見毒偵5775卷第50至51頁）各1 份在卷可資證明。

㈣綜上證據，足認本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑部分：

㈠核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，及同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告施用前持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，而其持有第二級毒品甲基安非他命進而施用，其施用第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，均不另論罪。被告雖同時持有扣案之第一級毒品海洛因及純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命，其後復以混合方式同時施用第一、二級毒品，惟因吸收關係具有法律排斥效果，被告持有第一級毒品、施用第二級毒品之低度行為，已分別為其施用第一級毒品、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，均無另成罪之可能，則被告就前揭施用第一級毒品及持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行，即無從成立想像競合關係，而應予分別論罪科刑。至於被告所犯上開持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪及施用第一級毒品罪，其犯意各別，行為互殊，構成要件有別，自應予分論併罰。

㈡被告雖前曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例、妨害自由、施用毒品等案件，分別經論罪科刑後，經裁定應執行有期徒刑11年5月，於104年8 月10日假釋出監付保護管束，嗣假釋經撤銷，現入監執行殘刑中乙節，業如前述，亦有本院被告前案紀錄表1份附卷可稽。是本件被告並未有於徒刑執行完畢5年以內，因故意再犯之情形，自無從依累犯之規定加重其刑。公訴意旨請求依累犯規定加重其刑云云，容有誤會。

㈢被告上訴意旨主張：我是主動投案的，107年1月30日警方拿拘票但沒有抓到我，出事之後當天晚上我就有主動跟警方聯絡，31日我就有去跟警方投案，我是自首應該可以減輕刑度云云。惟按刑法第62條自首得減輕其刑之規定，以對於未發覺之罪自首而受裁判為要件，如案已發覺，則被告縱有陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首；此所謂發覺，非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，如對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺（最高法院26年度上字第484號、72年度台上字第641號判例意旨參照）。查被告雖於107年1月31日11時15分許向警方投案，惟被告於107年1 月30日3時35分許在停車場內為警拘提時趁隙逃逸，嗣為警偕同被告之女友黃美珠，在被告所駕駛之自用小客車上扣得上開第一、二級毒品。是查獲員警當時顯已有證據足以合理懷疑被告有施用及持有毒品之犯行。被告雖事後自動投案坦承犯行，然依上所述僅係自白，自難謂符合自首之要件。是被告上訴意旨主張本件應合於自首得減輕其刑之規定，顯無理由。

㈣爰以被告之行為人責任為基礎，審酌被告前曾多次施用毒品案件，經法院判刑確定執行後，猶再犯本件施用毒品案件，顯見其戒除毒癮之意志薄弱之犯罪動機與目的，又無視於政府所推動之禁毒政策，未經許可持有毒品為供己施用之數量，再兼衡被告施用施用毒品之手段、前有如本院被告前案紀錄表所載違反毒品危害防制條例之素行，自述高中肄業之智識程度、生活狀況小康、犯後自白坦承犯行之態度良好等一切情狀，就被告所犯分別量處如主文第二項所示之刑。復考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係以刑度增加而生加乘效果，而非等比方式增加，如以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能。又上開數罪於併合處罰時，責任非難重複之程度甚高，以及實現刑罰經濟的功能，數罪併罰時對法益侵害並無特別加重之必要等一切情狀，定其應執行刑亦如主文第二項所示，以符對被告施以矯正之必要性及法律恤刑之目的。

三、沒收部分：

㈠扣案之第一級毒品海洛因1 包，驗餘淨重2.1264公克、第二級毒品甲基安非他命5包，驗餘淨重46.3427公克（純質淨重合計35.138公克），不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，沒收銷燬之；至盛裝前開毒品之包裝袋，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，無論依何種方式均難與之析離，爰連同該包裝併予宣告沒收銷燬之。扣案之海洛因注射針筒1 支，係被告先前注射海洛因所用，海洛因殘渣袋1 包，亦為包裝海洛因所使用（見本院卷第93頁），依常理均亦留有海洛因之殘渣尚未完全析離，自應併同宣告沒收銷燬之。

㈡扣案之電子磅秤1 台，無證據證明與本案被告施用毒品及持有毒品之犯行相關，業據被告供陳在卷（見本院卷第92頁），自應由檢察官另行處理，不在本件宣告沒收。公訴意旨認應一併宣告沒收，非有理由。至其餘扣案物，或與本案犯行無涉，或非被告所有或為證明他案犯罪之證據，自不於本案宣告沒收，附此敘明。

四、撤銷改判之理由：原審因予論罪科刑，固非無見，惟查：

㈠扣案電子磅秤1 台，並無證據證明與本案被告施用毒品及持有毒品之犯行相關，已如上述，且遍閱全卷被告於偵查及原審中，均未曾供稱係供本件犯罪所用之物，原審判決理由卻記載被告有此供述，顯與卷證資料不符，已有違誤。

㈡扣案之海洛因注射針筒1 支係被告先前注射海洛因所用，海洛因殘渣袋1 包亦為包裝海洛因所使用，已如上述，依常理均亦留有海洛因之殘渣尚未完全析離，自應一併依毒品危害防制條例第18條第1 項之規定，諭知沒收銷毀之，原審判決卻依刑法第38條第2項之規定諭知沒收，亦有違誤。

㈢被告上訴雖無理由告，惟按上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。刑事訴訟法第348條定有明文。本件被告並未聲明僅為一部上訴，依上開規定，其有關之沒收部分自應視為亦已上訴。是原審判決既有上開違誤之處，自屬無可維持，仍應由本院依職權撤銷改判。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官彭毓婷提起公訴，檢察官許鈺茹到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。