最高法院九十五年度台上字第七二五八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第七二五八號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年十月二十五日第二審判決（九十五年度上訴字第三八一八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十四年度核退毒偵字第二六二四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、施用第一級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由狀未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又在監獄或看守所之被告，於上訴期間內向監所長官提出上訴書狀者，視為上訴期間內之上訴，刑事訴訟法第三百五十一條第一項定有明文。監所與法院間無在途期間可言，是上訴人或抗告人在監獄或看守所，如向該監所長官提出上訴，因不生扣除在途期間之問題，故必在上訴期間內提出者，始可視為上訴期間內之上訴；如逾期始向該監所長官提出上訴書狀，即不得視為上訴期間內之上訴。原審以上訴人甲○○被訴施用第一級毒品部分，經第一審科刑判決後，因上訴人另案在台灣台北看守所羈押中，而第一審之判決書係於民國九十五年九月八日送達至該所，交予上訴人收受。上訴人不服第一審判決，向該所提出書狀聲明上訴，因無在途期間可供扣除，是其上訴之期間，應至九十五年九月十八日屆滿，而該期間之末日為星期一，並非星期假日或其他休息日，上訴人竟遲至同年九月十九日始向台灣台北看守所長官提出上訴狀，提起上訴，已逾十日之上訴期間，原審因而認其此部分上訴違背法律上之程式，而依刑事訴訟法第三百六十七條前段，以判決駁回其上訴，從形式上觀察，並無違背法令情形存在。

上訴意旨雖謂其收受第一審判決書後，歷經九十五年九月九、十、十六、十七日之星期六、日等假日，均應扣除，其上訴並未逾十日之上訴期間云云。惟期間之計算，應依民法之規定，刑事訴訟法第六十五條定有明文，而民法第一百二十二條規定，於一定期間內應為意思表示，其期間之末日為星期日、紀念日或其他休息日時，則以其休息日之次日代之，故上訴期間內之休息日，苟非期間末日，不生應予扣除而不計入上訴期間之問題。上訴意旨主張計算十日之上訴期間，應扣除上開非期間末日之星期假日，顯與上開規定不符，其執以指摘原判決違法，自非適法之第三審上訴理由。依上說明，應認其此部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、施用第二級毒品部分：按最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第三百七十六條第一款定有明文。上訴人被訴施用第二級毒品部分，第一審判決係依毒品危害防制條例第十條第二項論處罪刑，上訴人不服，提起第二審上訴，並經原審以其上訴已逾十日之上訴不變期間為由，判決予以駁回。該罪最重本刑為三年以下有期徒刑，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人復就此部分一併提起上訴，顯為法所不許，亦應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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