臺灣高等法院108年度抗字第2035號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　 108年度抗字第2035號

抗告人

即受刑人

張萬得

上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣新竹地方法院中華民國108年11月11日裁定（108年度聲字第1664號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、原裁定意旨略以：

㈠檢察官聲請意旨略以：上列受刑人甲○○違反毒品危害防制條例等案件，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條及第51條第05款，定其應執行刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定。

㈡按二裁判以上數罪，縱其中一部分已執行完畢，如該數罪尚未全部執行完畢，因與刑法第54條及司法院院字第1304號解釋所謂僅餘一罪之情形有別，自仍應依刑法第53條之規定，定其應執行之刑。本件受刑人所犯如附表編號01所示案件所判處有期徒刑部分，雖已於民國107年5月25日徒刑易科罰金執行完畢，惟因該罪與如附表編號2至5所示之罪，應予併罰，故在如附表編號1至5所示之罪刑全部執行完畢前，均應認上開5罪未全部執行完畢，仍得定應執行刑。

㈢次按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。

二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之，刑法第50條定有明文。本件受刑人所犯附表編號01所示之罪，經判處有期徒刑03月確定，屬得易科罰金之罪，而就附表編號2至5所示不得易科罰金之罪經受刑人請求定執行刑，此有臺灣新竹地方檢察署受刑人定應執行刑或易科罰金意願回覆表附卷可考，是依刑法第50條規定，聲請人係經受刑人請求，而向法院聲請就附表編號1至編號5所示之罪定執行刑，本院審核認聲請為正當。

㈣按刑事訴訟法第370條第02項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則適用；分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束（最高法院103 年度第十四次刑事庭會議決議）；刑法第51條就宣告多數有期徒刑者採行加重單一刑之方式，除著眼於緩和多數有期徒刑合併執行所造成之苛酷外，更重在避免責任非難之重複，蓋有期徒刑之科處，不僅在於懲罰犯罪行為，更重在矯治犯罪行為人、提升其規範意識、回復社會對於法律規範之信賴，是應併合處罰之複數有期徒刑，倘一律合併執行，將造成責任重複非難。具體言之，行為人所犯數罪倘屬相同之犯罪類型者（如：複數竊盜犯行或複數施用毒品犯行），於併合處罰時其責任非難重複之程度較高，自應酌定較低之應執行刑；然行為人所犯數罪雖屬相同之犯罪類型，但所侵犯者為具有不可替代性、不可回復性之個人法益（如殺人、妨害性自主）時，於併合處罰時，其責任非難重複之程度則較低，而可酌定較高之應執行刑。另行為人所犯數罪，其犯罪類型相同，且行為態樣、手段、動機均相似者，於併合處罰時其責任非難重複之程度更高，更應酌定較低之應執行刑；反之，行為人所犯數罪各屬不同之犯罪類型者，於併合處罰時其責任非難重複之程度較低，當可酌定較高之應執行刑。受刑人所犯如附表編號2至4所示之罪，經臺灣高等法院以106 年度上訴字第3362號判決定應執行有期徒刑13年確定，依前說明，前揭判決之執行刑當然失效，法院自應以其所犯各罪宣告刑為基礎，並應受前開裁判所為定應執行刑內部界限之拘束，而在上開曾定應執行刑加計未定應執行刑03月、3年7月後，而在上開曾定應執行刑加總後之16年10月總和範圍內，考量受刑人本件施用毒品及販賣毒品之犯罪類型、行為態樣、手段、動機之相類或相同，則於併合處罰時，因其責任非難重複之程度較高，揆諸上揭說明，應於酌定應執行刑之際，考量上情並反映於所定刑度，俾貫徹罪刑相當原則，以維護公平正義、法律秩序之理念及目的等總體情狀，綜合判斷，裁定受刑人應執行有期徒刑15年（詳如原裁定附表）。核無不合。

二、抗告意旨詳如附件。

三、經查：

㈠按定執行刑，受理法院就聲請事件之審查，固屬法院得自由裁量之事項，裁量權之行使，除應合法律規定外部界限外，尚須符合所謂自由裁量之內部性界限（最高法院108 年度台抗字第02號裁定）；而刑法第57條規定係針對個別犯罪為科刑裁量時，明定科刑基礎及尤應注意科刑裁量事項，兩者應裁量事項，自應有不同裁量（最高法院105年度台抗字第927號裁定）。

㈡數罪併罰之定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，本含有恤刑性質，故須在該數罪之刑全部未曾定刑，且尚未全部執行完畢前，始有實益（最高法院105年台抗字第907號裁定）。本件附表各罪，均未依法執行完畢，且編號1之罪得易科罰金，其他部分則屬不得易科，則檢察官經受刑人之聲請，依法向原審法院聲請合併定應執行刑，自無不合。再按，定刑係採「限制加重原則」規範執行刑之法定範圍，為其定刑之外部界限，乃因一律將宣告刑累計執行，刑責恐將偏重而過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，而有必要透過定刑程序，授權法官對被告本身及所犯各罪為總檢視，進行充分而不過度之評價，以妥適調整之（最高法院108年台抗字第671號裁定）。

㈢茲查，原裁定附表編號2至4之販毒罪，經本院判決上訴駁回而就一審法院所宣告07年9月、7年9月、7年10月定刑為13年，此三罪犯罪日期接近，本院裁量定為13年，自非無憑。又附表編號05之販毒罪，經新竹地院判決3年7月定案，此犯罪日期遠在編號2至4之前，難以取代該三次販毒，則依上說明，原審法院在03月、13年、3年7月已有部分裁量定刑情況，審酌「考量受刑人施用毒品及販賣毒品之犯罪類型、行為態樣、手段、動機之相類或相同，則於併合處罰時，因其責任非難重複之程度較高，揆諸上揭說明，應於酌定應執行刑之際，考量上情並反映於所定刑度，俾貫徹罪刑相當原則，以維護公平正義、法律秩序之理念及目的等總體情狀，綜合判斷，裁定受刑人應執行有期徒刑15年」，即屬有據，抗告書以其他案例定刑結果，執為抗告理由，難以採取。

㈣再按法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。刑法第51條第05款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年，其就數罪併罰，固非採併科主義，而係採限制加重主義，就俱發各罪中，以最重宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定30年最高限制，此即外部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（最高法院96年度台上字第7582號判決、97年度台上字第2017號判決）。又關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院75年台上字第7033號判決、85年度台上字第2446號判決）。

㈤依上，原裁定就販毒、施用毒品，已有定刑裁量之說明，從形式上觀察，原裁定定刑結果，與比例原則、罪責相當原則尚無不符。又本件5罪最重宣告刑為7年10月，且係販賣一級毒品，則原裁定在7年10月以上，合併之刑27年2月以下，為上開裁量，並無逾越上開外部界限與內部界限，屬法院裁量職權適法行使，並無量刑過重情形。本院審酌本件內部界限及外部界限範圍，並斟酌受刑人所犯附表所示各罪犯罪態樣、手段及所侵害法益相類似，責任非難重複程度較高，犯罪日期在緊密時間，可認原審裁定定刑，亦無違反比例原則至明。又刑法第57條係對個案一般犯行量刑之裁量，與定刑之審酌標準，容有不同，但個案確定後如符合定刑標準，法院自應重新審酌各事項，依上開所示裁量，抗告意旨㈢所指，尚非有據。再抗告意旨其他所陳，並無法律如何酌定應執行刑之依據，抗告書未提出證據資料，可認原法院之定刑有違反比例原則等規定；是以本件抗告徒以己見表達意見外，尚難動搖原裁定基礎，綜上，本院審酌受刑人犯罪行為不法及罪責之程度、各罪關聯性、犯罪情節、次數及行為態樣、數罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正必要性等一切情狀，就其所犯前揭各罪為整體非難評價，認原裁定認應執行刑十五年，自無過重情節或違反比例原則。從而，本件抗告為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。