臺灣高等法院106年度上訴字第3362號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第3362號

上訴人

即被告

張萬得

選任辯護人

張耕豪律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院106年度訴字第623號，中華民國106 年11月22日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106 年度偵緝字第1463號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、張萬得明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不得非法販賣、持有，竟各基於販賣海洛因以營利之犯意，先後持用門號0000000000號行動電話聯繫鍾興華，於如附表編號１至３所示之時間、地點，以如附表編號１至３所示之價格，將如附表編號１至３所示數量之海洛因販賣予鍾興華共三次，並向其收取如附表編號１至３所示之價金。

二、案經桃園市政府警察局楊梅分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

甲、有罪部分

壹、程序之證據能力方面

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本件檢察官、上訴人即被告張萬得及其選任辯護人，於言詞辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序時均表示不爭執，且同意作為證據（見本院卷第143頁至第146頁），經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。

貳、實體方面

一、認定事實所憑之證據及理由：

（一）訊據被告對於上揭事實，業已於偵查中、原審及本院審理時坦承不諱（見原審聲羈卷第7 頁反面，原審卷第48頁、第138頁至第139頁）不諱，核與證人鍾興華於偵查中具結證述其確有於如附表編號１至３所示之時間、地點，以如附表編號１至３所示之所示之價格向被告購買如附表編號１至３所示之海洛因，且已銀貨兩訖等語（見他字卷第90頁至第94頁）大致相符，復有被告持用之門號0000000000號行動電話與鍾興華使用之門號0000000000號行動電話聯繫各次毒品交易事宜之通訊監察譯文（見偵緝字卷第38頁正反面）在卷可佐。堪認被告上揭任意性自白確均與事實相符，此部分之事實堪以認定。

（二）按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」、「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決同此意旨）。如附表編號１至３所示各次海洛因之交付及價金之收取，均係由被告所親自為之，鍾興華均係撥打被告持用之上開行動電話，與被告約定交易海洛因的數量、價格，經被告允諾後再見面交付等情，均為被告所不否認，並經鍾興華證述綦詳，已如前述，足堪認被告已具體參與毒品價格與數量之議價與交涉過程，為販賣第一級毒品之構成要件行為無訛。且被告於原審及本院審理中均坦承：我本身沒有在用海洛因，只有用甲基安非他命，我向藥頭拿海洛因賣給鍾興華，我是賺藥頭送我甲基安非他命施用的利潤等語明確（見原審卷第138頁至第139頁，本院卷第142 頁），是被告從上開犯行中，確均有獲得供己免費施用毒品而相當於量差之利益，足認其客觀上已為販賣第一級毒品等犯行，且有均從中牟利之意圖及事實甚明。

（三）綜上所述，本件事證已臻明確，被告之上開犯行洵堪認定，均應依法論科。

二、論罪：

（一）核被告就附表編號１至３部分所為，均係犯毒品危害防制條例同條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪（共三罪）。其持有海洛因之低度行為，各為其販賣海洛因之高度行為所吸收，皆不另論罪。

（二）被告所犯上開犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（三）被告前因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以103年度壢簡字第1409號判決判處有期徒刑一月確定，於104年3 月30日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，是被告於本案所為之上開犯行均係於上開有期徒刑執行完畢後五年內所為，均為累犯，均應依刑法第47條第1 項規定加重罰金刑部分之本刑（法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重）。

（四）按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白者，不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決、99年度台上字第4874號判決意旨參照）。查被告於檢察官偵查中向原審聲請羈押被告時、原審及本院審理時均就如附表編號１至３所示之販賣第一級毒品之犯行坦承無訛，已如上述，均應依上開規定減輕其刑。

（五）按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；再者，販賣毒品之原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤供應者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，毒品危害防制條例就販賣第一級毒品罪所定最輕本刑為死刑或無期徒刑，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可資憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第788 號判決意旨參照）。被告為本案販賣第一級毒品犯行之次數共三次，販售對象僅有一人，價格為新臺幣（下同）2000至3000元不等之小額交易，交易數量不高，其亦染有如本院被告前案紀錄表所載之施用毒品惡習，其賺取些微甲基安非他命吸食之好處，可見本案當屬吸毒者間互通有無，從中賺取自己吸食利益之交易型態，對社會之整體危害較輕，顯無法與毒品大盤、中盤相提並論，堪認其客觀犯行及主觀惡性不能謂重大，而有可憫恕之處，故倘對其論處毒品危害防制條例第4條第1項之罪並依同條例第17條第2 項規定減刑後之法定最低本刑，就其犯罪情狀而言，仍嫌過重，於客觀上足以引起一般同情，是其所犯販賣第一級毒品之三罪，均應依刑法第59條之規定遞減其刑。

（六）末按毒品危害防制條例第17條第1項係規定：犯第4條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。是必須向偵查機關陳述提供其毒品之人，並且因而查獲此人者，始得依該條項規定減輕其刑。經核被告雖於本院107年1月23日準備程序時供述其販賣第一級毒品之毒品來源係綽號「蕃薯」之成年男子（即他字卷第83頁之刑事警察局指認犯罪嫌疑人記錄表上編號009 之人），並聲請傳喚鍾興華證明上述情節，然經本院傳喚鍾興華到庭釐清此部分之事實，鍾興華僅證稱：我向被告購買的海洛因都是在我的計程車上交易，交易前雖有跟被告一起到楊梅的「臺北碧瑤」社區設置於中山北路二段351 巷旁的警衛室附近，但我只知道被告有跟該警衛室的人接觸，因為被告跟我說要去那邊拿海洛因，但我不知道被告有無進去警衛室，我自己沒有跟警衛室的人接觸，也沒有看見警衛室的人，我的車子離警衛室有

三、四台車的距離，因為警衛亭在斜坡，我的車在斜坡下面，我在車上看不到警衛室裡面的人等語在卷（見本院卷第307頁至第310頁）；被告亦自承其現在也無法找到蕃薯等語（見本院卷第385 頁），是本案尚無因被告之陳述，因而查獲其他正犯或共犯，自無從適用上開規定減輕或免除其刑，併予說明。

三、維持部分原判決之理由：原審以被告所犯上開如附表編號１至３所示之販賣第一級毒品之罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項、刑法第11條、第2條第2項、第47條第1項、第59條、第38條之1第1項前段、第3項之規定，並審酌被告分別因朋友介紹、搭乘計程車而認識鍾興華，卻為謀自己免費取用甲基安非他命之微利，以電話聯繫毒品交易事宜後，親售甲基安非他命予鍾興華三次，交易之金額、數量雖均不高，但仍足以助長毒品氾濫，對我國社會安寧秩序及購毒者身體健康產生危害，惟念其已坦認本案全部犯行，犯後態度尚可，兼衡其品行、智識程度、生活狀況、全案情節等一切情狀，分別量處有期徒刑七年九月、七年九月、七年十月，復說明：㈠被告均係使用行動電話一具（含門號0000000000號之SIM 卡一枚）與本案購毒者聯繫販毒事宜，為其供承在卷（見原審卷第48頁、第138頁 ），且有通訊監察譯文附卷可參，是該行動電話為其犯本案之罪所用之物，雖未扣案，仍應依優先於刑法適用之毒品危害防制條例第19條第 1項，於各該宣告刑項下為沒收、追徵之諭知。㈡本案購毒者因購買第一級毒品而支付被告之2000元、2000元、3000元，為被告未扣案之犯罪所得，均應依刑法第38條之1第1項前段、第3 項及犯罪所得之沒收不應扣除成本之立法本旨，於各該宣告刑項下為沒收、追徵之諭知。㈢扣案經檢察官移送如臺灣桃園地方法院106 刑管2272號扣押物品清單（見原審卷第31頁）所載之扣案物即安非他命殘渣袋五包、毒品器具即安非他命吸食器三組、玻璃球一顆，業據被告供述與本案犯行無關（見原審卷第137 頁），且卷內亦無證據證明與本案有關，均無從宣告沒收等語。核此部分之認事用法並無不當，量刑亦稱妥適。被告上訴請求從輕量刑並依毒品危害防制條例第17條第1 項規定酌減其刑云云，並無理由，此部分之上訴均應予以駁回。

乙、無罪部分

一、公訴意旨略以：張萬得明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法販賣，基於販賣第二級毒品以牟利之犯意，於104年11月10日上午1時32分至晚間10時53分許間，以0000000000門號之行動電話與高志豪持用之0000000000門號聯絡相關販賣甲基安非他命事宜後，於同日晚間10時53分許，在桃園市八德區國防大學旁巷弄內，以 400元原之價格販賣1 公克（含袋）之甲基安非他命一包予高志豪一次。因認被告另涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。且刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例參照）。末按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據。仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。揆其立法目的不僅在於避免偵察機關為不當之取供，並藉補強證據擔保自白之真實性。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院74年台覆字第10號判例可資參照）。故被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其與事實是否相符，苟無法證明其與事實相符，根本即失其證據之證明力，不得採為判斷事實之根據（最高法院46年台上字第809 號判例要旨參照）。

三、公訴人認被告涉犯販賣第二級毒品罪，無非係以：（一）張萬得之供詞；（二）高志豪之證詞；（三）張萬得持用門號為0000000000號行動電話之通訊監察譯文、臺灣桃園地方法院通訊監察書等，為其論據。

四、訊據被告堅詞否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：販賣第二級毒品的不是我，是楊景德跟我借電話打的，此部分交易毒品的事情我沒參與也不知情，我有一次因為竊盜案開庭時，詢問跟我借電話的楊景德，是否有用我的電話聯絡拿毒品給高志豪，他回說「很久了，怎麼樣？」我說我會被他害死，該次販賣毒品給高志豪的應該是楊景德，我在原審審理時雖有坦承此部分犯行，但是因為當時我很緊張，我想要交保，事實不是這樣的等語。

五、本院之認定：

（一）被告固曾於106年6月23日偵查中供稱：104 年11月10日凌晨1時32分至晚間10時53分止，門號0000000000與0000000000 號通聯之通訊監察譯文中，「送過去」是指送甲基安非他命過去，「工具（台語傢私）」是指玻璃球，「 400元」是甲基安非他命的價錢，該次交易是我本人去交易，有交易成功等語（見偵緝字卷第35頁反面）；其並於偵查、原審聲羈、原審準備程序及原審審理時均不否認此部分犯刑（見偵緝字第49頁，原審聲羈卷第7 頁反面，原審卷第48頁、第138 頁）。然被告曾於原審羈押訊問時亦表示並不知道此次交易地點之國防大學在哪裡等語（見原審卷第20頁反面）；被告復於原審曾表示：我認為我沒有賣甲基安非他命給高志豪等語（見原審卷第123 頁正反面），即被告事後曾多次表示其並未參與此部分之販毒犯行，且本院無從確認其依上開提示通訊監察譯文所回答之自白內容是否屬實，仍須有積極證據可資佐證，始得認定。

（二）高志豪先後於警詢及偵查中證稱：104年11月10日凌晨1時32分至晚間10時53分，門號0000000000與0000000000號之通訊監察譯文中，是我跟綽號「阿德」之人購買一包 400元的甲基安非他命，該次交易有成功，我有給他400 元，我記得「阿德」高高、瘦瘦、是阿美族的原住民，身高應該有170至180公分，阿德沒有戴眼鏡，長的帥帥的等語（見他字卷第68頁至第68頁反面、第77頁）。高志豪就該次交易內容及與其交易對象之特徵等節前後證述一致。高志豪復於本院審理時到庭明確證稱：雖覺得有點面熟，但我不認識張萬得，與我交易毒品的人並不是張萬得等語明確（見本院卷第300頁、第301頁）。參以本院當庭丈量被告之身高，被告之身高僅為162公分、163公分左右等情，有本院審判程序筆錄在卷可憑（見本院卷第305 頁）。被告之身高顯與高志豪所陳述交易對象之身形特徵明顯不符，是否可認被告就是與高志豪交易毒品之人，已屬有疑。

（三）再經本院傳喚楊景德到庭，其具結證稱：我有原住民身分，我父親是泰雅族，我的身高大約180 公分等語在卷（見本院卷第305 頁）；並經本院當庭丈量楊景德之身高，其身高為179公分、180公分左右等情，亦有本院審判筆錄在卷可憑（見本院卷第305 頁）。楊景德雖與高志豪所稱與其交易對象之身形特徵大致相符，且同具有原住民身份，然高志豪所陳述與其交易對象為阿美族之原住民，與楊景德稱其為泰雅族原住民已略有差異。又楊景德於本院審理時否認使用過張萬得之上開行動電話，亦否認張萬得曾私下詢問本件以張萬得之電話交易甲基安非他命的事情等語在卷（見本院卷第304 頁），而高志豪亦於本院審理時表示：在場之楊景德是否為其先前所述「長的高高帥帥的原住民」，已經忘記了等語（見本院卷第301 頁），固尚無法認定楊景德即確為被告所辯稱向其借用手機並販賣甲基安非他命予高志豪之人，惟與高志豪交易毒品之人，應非被告，當可確定。

（四）再關於該通訊監察譯文中之「Ａ男」之聲紋是否為被告或楊景德？經本院將上開通訊監察譯文之監聽錄音光碟及本院審判程序錄音光碟均送請法務部調查局為聲紋比對，然因送鑑上開監聽錄音光碟之待鑑聲音（即通訊監察譯文中「Ａ」男子之聲音），因每通均不足40個清晰不同字音，不符聲紋鑑定條件，無法進行聲紋鑑定等情，有法務部調查局107年6月11日調科參字第10703247110 號函及所附「法務部調查局受理聲紋鑑定案件送鑑說明」等件在卷可稽（見本院卷第358頁至第360頁），是本件尚無法聲紋鑑定確認與高志豪通話之對象。從而，此部分之通訊監察譯文內容（見偵緝字卷第37頁），自無從為被告前揭販賣甲基安非他命自白之補強證據。

（五）綜上所述，關於被告被訴販賣第二級毒品予高志豪部分，因欠缺適合之補強證據足資證明被告相關自白係與事實相符，揆諸前揭說明，被告所為相關自白即根本失其證據之證明力，不得作為判斷犯罪事實之依據，被告此部分之犯罪應屬不能證明。

六、原審未為詳究，認被告就此部分成立販賣第二級毒品罪，併予以論罪科刑，尚有違誤。被告上訴意旨，否認此部犯罪，為有理由，本院自應將原判決此部分及定執行刑部分均予撤銷，並依法諭知被告無罪之判決。

七、定應執行刑：被告上開經本院駁回上訴之販賣海洛因部分（共三罪），審酌被告所犯各罪之犯罪類型、動機、情節及行為次數等情狀後整體評價其應受矯治之程度，並兼衡責罰相當與刑罰經濟之原則，爰依刑法第51條第5 款規定定其應執行為有期徒刑十三年。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，刑法第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官許永欽到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。