臺灣高等法院108年度上易字第1546號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 108年度上易字第1546號

上訴人

即被告

林雍翔

選任辯護人

張藝騰律師

選任辯護人

參 與 人 勝翔科技有限公司

代表人

林雍翔

上列上訴人因背信案件，不服臺灣新北地方法院107 年度易字第948號，中華民國108年6月6日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107 年度偵字第2937號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、林雍翔係址設桃園市○○區○○街00巷00號3樓之2勝翔科技有限公司（下稱勝翔公司）之負責人，因其經營之勝翔公司與鋼保國際工具有限公司（址設新北市○○區○○路0段000巷0號2樓，下稱鋼保公司）有業務往來而結識鋼保公司總經理劉軒碩（原名劉禹君），並與劉軒碩、鋼保公司負責人劉宗杰共同於民國100年1月21日，在鋼保公司上開營業地址1樓設立捷創精密工業股份有限公司（下稱捷創公司），由劉軒碩擔任捷創公司負責人，林雍翔、劉宗杰則擔任捷創公司之董事，並由林雍翔負責捷創公司之生產管理、產品銷售等業務，是林雍翔係為捷創公司處理事務之人。詎林雍翔竟於任職捷創公司期間，意圖為自己與第三人勝翔公司不法利益及損害捷創公司利益而基於背信犯意，分別為下列行為：

㈠鋼保公司於104年3月間，以電子郵件轉介墨西哥客戶TRUPERS.A.DEC.V.（下稱TRUPER公司）欲訂購型號ST-500扭力測試機之詢價資訊予捷創公司，林雍翔接獲該轉介電子郵件後，竟未經捷創公司同意或授權，逕向TRUPER公司提供勝翔公司之登記資料及產品介紹，並於104年8月間以勝翔公司名義與TRUPER公司成立型號ST-500扭力測試機1 台之買賣契約，約定訂單金額為美金5萬861元【以訂約期間104年8月新臺幣對美元平均匯率32.387換算約新臺幣（以下未標示幣別者，均同）164萬7,235元（四捨五入）】，林雍翔再向捷創公司佯稱TRUPER公司要透過不具名之臺灣貿易商向捷創公司採購型號ST-500扭力測試機1 台，並自行決定以75萬元之價格由捷創公司出售型號ST-500扭力測試機1 台予該不具名之臺灣貿易商，再指示不知情之捷創公司會計人員戴歆瑜將該扭力測試機直接寄送至墨西哥交付TRUPER公司收受，待TRUPER公司於104年11月間，將上開訂單款項美金5萬861 元匯入勝翔公司於Taiwan Business Bank（即臺灣中小企業銀行，下稱臺灣企銀，起訴書誤載為臺灣銀行）申設之帳號00000000000號帳戶後，林雍翔再以現金支付其向捷創公司購買之上開扭力測試機款項，以此方式將原屬捷創公司之訂單轉予勝翔公司，而違背其應為捷創公司拓展銷售業績之任務，致生損害於捷創公司以自己名義銷售上開扭力測試機予TRUPER公司可獲得之利益。嗣林雍翔於106年4月30日離職後，捷創公司會計人員劉純璧於林雍翔交接之隨身碟中發現TRUPER公司之訂單、發票、匯款資料及相關電子郵件，始悉上情。

㈡鋼保公司於105年8月間，以電子郵件轉介美國客戶ApexToolGroup,LLC（下稱Apex公司）欲訂購型號ST-500、ST-20扭力測試機之詢價資訊予捷創公司，林雍翔接獲該轉介電子郵件後，竟隱匿該資訊，而委由不知情之德鑫五金有限公司（下稱德鑫公司）負責人巫武韓向捷創公司購買Apex公司所需之型號ST-500扭力測試機1台、型號ST-20扭力測試機2 台，劉軒碩遂以合計120萬7,500元之價格，向德鑫公司報價並成立訂單，林雍翔再以勝翔公司名義將上開扭力測試機，以美金10萬3,100 元價格出售予Apex公司，以此方式將原屬捷創公司之訂單轉予勝翔公司，而違背其應為捷創公司拓展銷售業績之任務，嗣於106年2月21日，林雍翔委託貨運商至捷創公司提領型號ST-20扭力測試機1台，劉軒碩因覺有異而向巫武韓詢問，經巫武韓表示係受林雍翔委託購買上開扭力測試機，始悉上情，並執此質問林雍翔，林雍翔遂與劉軒碩協議由捷創公司與勝翔公司就上開商品以相同條件簽訂買賣契約，使捷創公司得以收取林雍翔出售上開商品予Apex公司原可收取之全額價金，始未生損害於捷創公司之利益而未遂。

二、案經捷創公司訴由臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本案言詞辯論終結前，檢察官、被告林雍翔及辯護人均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（見本院卷第158至166頁），本院審酌該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，應有證據能力。至於所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，同具證據能力。

貳、得心證之理由

一、訊據被告對於前開背信、背信未遂等犯行，於本院審理中已坦承不諱（見本院卷第157、166至170頁），且：

㈠關於被告係為捷創公司處理事務之人：證人劉軒碩證稱：伊是捷創公司負責人，負責出資及協助捷創公司從鋼保公司取得技術支援的部分，被告是捷創公司實際經營者，捷創公司的業務及銷售、廠務管理都是被告負責的範圍，也是被告負責與客戶接洽及報價，一般客戶的詢價都是由被告決定報價金額，比較大的案子或是伊熟識的客戶報價才會給伊複核確認等語（見原審卷第108至111頁）；證人戴歆瑜證稱：我於101年9月至105年3月間，在捷創公司擔任會計職務，劉軒碩是捷創公司負責人，被告是捷創公司專案經理也是股東，被告跟劉軒碩都是捷創公司實際經營者，被告負責捷創公司業務拓展跟業務的進行，我任職捷創公司期間只有被告1 人負責這種業務，就是有客戶來詢價的時候，被告要進行報價，但是我不確定被告報價金額是否需跟劉軒碩報告，被告跟劉軒碩都有訂單最後決定權，客戶的訂單成立之後，通常是被告下令指示廠房人員將扭力測試機組裝起來等語（見原審卷第227至228、236至237頁）；證人即捷創公司前員工黃超文則證以：我是102年7月至106年4月9 日在捷創公司任職擔任組立、製造、倉管人員，任職期間捷創公司老闆是劉軒碩，員工只有我、被告、會計跟1 位倉管人員，我在捷創公司有看過被告繪製設計的模具頭，捷創公司只有被告可以依照客戶需求設計開發新的模具頭及治具，我會依照被告畫的圖去組裝機器等語（見原審卷第259至263、267頁）；另證人劉純璧證稱：我是於105年3 月開始在捷創公司擔任會計職務，被告是捷創公司的股東兼董事，被告在捷創公司擔任經理職務，負責設計、採購、與客戶接觸及業務開發，捷創公司的業務人員只有被告1人等語（見偵卷第187頁），並有捷創公司基本資料及被告名片可稽（見偵卷第15至19頁）。而被告於本件案發後之106年4月30日自捷創公司離職，並於106年6月5 日辭去捷創公司董事一職，亦有被告寄發予捷創公司之存證信函2紙在卷可考（見偵卷第97至99 頁），足認被告於106年4月30日前，確實任職於捷創公司，並實際上處理捷創公司與客戶接洽、報價之產品銷售，及繪製產品設計圖、組裝、出貨之生產管理等屬於捷創公司最大部分之主要業務範圍，當屬為捷創公司處理事務之人。

㈡被告以勝翔公司名義出售型號ST-500扭力測試機予TRUPER公司之背信犯行：劉軒碩證稱：TRUPER公司接單及報價都是被告決定的，沒有給伊複核，當初鋼保公司轉介TRUPER公司給捷創公司的時候，有提醒捷創公司要跟這個客戶保持聯繫，後來戴歆瑜有跟伊提到被告表示有個國外客戶要透過臺灣貿易商跟捷創公司採購產品，當時捷創公司完全不知道這個臺灣貿易商就是勝翔公司，戴歆瑜當時有跟伊說這個交易很奇怪，客戶沒有合約訂單，生產完成之後不知道要出貨給誰，機器出口之後是由被告拿現金給捷創公司，戴歆瑜說被告表示客戶拿現金給他，因為客戶不方便讓人知道是誰採購，當時伊父親身體不好常常進出醫院，伊也很少進去捷創公司，所以伊只有事後口頭詢問被告是否私下與客戶交易，被告再三保證沒有私下交易行為，伊當時也沒有什麼證據所以就沒有繼續追究這件事情，直到被告離職後，捷創公司才在被告交接的資料硬碟裡面發現TRUPER公司的訂單文件及匯款資料，這筆交易對捷創公司而言是利潤上的損失，因為當時被告是說TRUPER公司要透過臺灣貿易商交易採購，而臺灣貿易商都很會議價，所以捷創公司開給臺灣貿易商的價格很低，如果當初這筆訂單是捷創公司直接與TRUPER公司交易，交易金額就會是完全不一樣的價格等語（見原審卷第108至154頁）；戴歆瑜證述：捷創公司銷售產品的流程通常是先報價給客戶，之後與客戶成立銷售合約，收取客戶給付的訂金，再通知我去採購零件或聯絡廠商委外生產模具頭、治具拿回來捷創公司組裝製造機器，機器完成要出口的時候要經過客戶委託的報關公司或客戶委託臺灣的公司代理出口，但是關於TRUPER公司的部分，當初我沒有看到報價單也沒有拿到合約，捷創公司也沒有收到訂金，機器就開始製造了，我是看到機器開始組裝所以才去詢問被告，但是我忘記被告當時如何回答，等到機器製造完成要出口的時候，我有詢問被告，但是被告一直無法提供出口的對象及國內報關公司資料，最後被告才指示這台機器就由勝翔公司來購買，但是被告沒有說明原因，伊有把這些事情告訴劉軒碩，才會進行後面的收款及開立發票作業等情（見原審卷第227至248頁）；劉純璧則證稱TRUPER公司的電子郵件、訂單、發票等資料，都是被告離職後從交接的隨身碟資料中發現的，其事後去查沒有找到勝翔公司向捷創公司採購此機器的報價單跟訂購單，只有捷創公司開立的統一發票等語（見偵卷第187至190頁），並有被告與TRUPER公司聯絡之電子郵件內容、模具選購單及模具設計圖、TRUPER公司與勝翔公司之訂單、發票及付款紀錄、捷創公司於104 年12月2日開立予勝翔公司之統一發票、訂艙單、被告於104年11月18日以現金支付75萬元價金之存摺內頁影本、勝翔公司營業稅年度查詢資料、捷創公司報關之電子郵件等在卷可憑（見偵卷第101至137、141至157、215、217、233 頁、原審卷第43至65頁）。是被告任職捷創公司期間，接獲鋼保公司轉介客戶即TRUPER公司關於型號ST-500扭力測試機之詢價資訊，並與TRUPER公司聯絡確認欲購買之商品內容後，本應以捷創公司名義對TRUPER公司進行報價並成立買賣契約，詎被告竟隱匿TRUPER公司有意購買型號ST-500扭力測試機之資訊，亦未如實告知捷創公司其將以勝翔公司名義以美金5萬861元價格販售型號ST-500扭力測試機予TRUPER公司之訊息，反而對捷創公司佯稱TRUPER公司要透過「不能具名」之臺灣貿易商採購型號ST-500扭力測試機，使捷創公司同意以75萬元價格出售型號ST-500扭力測試機予該不能具名之臺灣貿易商，待該機器組裝生產完畢即將出口之際，被告始在捷創公司會計人員戴歆瑜追問之下表示出口公司登載為勝翔公司即可，捷創公司遂繼續完成該機器之出口作業，則被告私下以自己之勝翔公司名義接單並賺取差價販售型號ST -500扭力測試機予TRUPER公司之行為，顯然已違背其應以捷創公司名義與TRUPER公司成立訂單並謀求捷創公司最大商業利益之任務，而屬於背信行為無疑。惟依前開TRUPER公司付款予勝翔公司之付款記錄（偵卷第153、155頁），其匯入勝翔公司之帳戶係「Taiwan Business Bank」帳號00000000000 號，應為「臺灣中小企業銀行」，是檢察官起訴書記載臺灣銀行應屬誤會，爰予更正之。

㈢關於Apex公司訂單部分：劉軒碩證述：德鑫公司負責人巫武韓向捷創公司採購型號ST-500及ST-20 之扭力測試機時，是伊跟巫武韓進行報價，報價之前被告有跟伊表示當時捷創公司沒有什麼訂單，所以就用比較低的價格接下德鑫公司訂單，之後要先出貨第1 台機器的時候捷創公司發現要出貨到國外，但德鑫公司對於出貨狀況不是很清楚，伊就詢問巫武韓關於這筆訂單的事情，巫武韓才說是被告委託他採購這些機器的，伊質問被告後，被告就承認是他委託巫武韓採購機器要賣給Apex公司，但是因為Apex公司已經跟勝翔公司簽約了，無法轉換供應商，所以為了把這筆訂單轉回捷創公司，就協議由捷創公司與勝翔公司簽訂買賣契約，讓被告賺取的價差可以還給捷創公司，把帳目問題處理掉，捷創公司就繼續將第2批機器出貨給Apex公司等語（見原審卷第108至154頁），核與證人巫武韓所證：我是德鑫公司負責人，認識被告的時候被告就在捷創公司，被告曾經請我以德鑫公司名義向捷創公司買機器然後賣給他，被告說是要幫客戶訂的，所以我就去跟捷創公司訂貨，報價單上面的規格都是被告指定的，我向捷創公司購買機器的議價過程則是跟劉軒碩談的，我算是同行，所以劉軒碩好像有算便宜一點點，後來劉軒碩打電話詢問這筆訂單，我才跟劉軒碩坦承這筆訂單是被告叫我去跟捷創公司訂購的，當時被告有匯訂單的錢給我，我以德鑫公司名義將款項匯給捷創公司，後來劉軒碩有用現金將該筆款項退給我，我就還給被告，後續情況我就不知道了等語（見原審卷第248至258頁），及劉純璧證稱：捷創公司就型號ST-500扭力測試機1 台及型號ST-20扭力測試機2台向德鑫公司報價，經德鑫公司確認回簽之後就等同訂單，第1 台機器出貨的時候劉軒碩要求德鑫公司提供客人資訊這樣才能提供售後服務，巫武韓才說是幫被告訂購的，之後劉軒碩就找被告談，被告才坦承他接到Apex公司訂單，後面2 台機器就直接出貨到Apex公司等詞（見偵卷第187至190頁），均相符合。並有被告與Apex公司聯絡之電子郵件內容及客製化治具照片、勝翔公司與Apex公司之訂購單、捷創公司於105 年12月27日提供予德鑫公司之報價單、德鑫公司匯款至捷創公司之紀錄、捷創公司與勝翔公司於106年2月15日及同年3月6日之銷售合約書（其上日期誤載為2016年）、被告匯款至捷創公司之紀錄、捷創公司出貨紀錄、捷創公司於106年4月11日及12日開立予勝翔公司之統一發票等在卷可稽（見偵卷第35至36、49至81、85至95、207至213、235至255、259至261）。故被告任職捷創公司期間，接獲鋼保公司轉介客戶即Apex公司關於型號ST-500及ST-20 扭力測試機之詢價資訊，並與Apex公司聯絡確認欲購買之商品內容後，本應以捷創公司名義對Apex公司進行報價並成立買賣契約，詎被告竟隱匿Apex公司有意購買型號ST-500及ST-20 扭力測試機之資訊，逕以勝翔公司名義與Apex公司就上開商品成立買賣契約，並私下委託同行即德鑫公司以較低之價格向捷創公司採購上開商品再以較高價格轉售予Apex公司，顯然已著手從事違背其應以捷創公司名義與Apex公司成立訂單並謀求捷創公司最大商業利益任務之背信行為，雖捷創公司事後詢問巫武韓而瞭解詳情後，另就相同之價金條件與勝翔公司簽訂上開機器之買賣契約並收取價金，以達成實質上將Apex公司訂單轉回捷創公司之效果，始未生損害於捷創公司，然此僅係被告犯罪行為未生實際損害結果而構成未遂，尚不影響被告背信犯罪之成立。

二、至被告於偵查、原審及本院準備程序時所為以下辯解，並非可採，茲說明如下：

㈠被告辯稱其自103年4月底開始未支領捷創公司薪資，已轉為純股東身分，僅形式上將勞健保掛在捷創公司，並協助捷創公司生產及機器維修問題，沒有涉及銷售業務等語，並提出103年4月28日電子郵件、退保資料、將105 年度薪資匯回捷創公司之紀錄等為據（見偵卷第349至353頁、原審卷第398至340頁）。惟被告雖於103年4 月底開始未支領捷創公司薪資，但實際上仍在捷創公司處理上述業務，業據上開證人證述歷歷，且由前述鋼保公司業務於104年3月10日、105年8月12日仍分別將TRUPER公司、Apex公司詢價資訊轉寄予被告後，被告不僅積極處理TRUPER公司及Apex公司訂單事宜，且更有以捷創公司「Project Manager 」（項目經理）名義為之者（如偵卷第71、79、101 頁電子郵件），有前開被告分別與鋼保公司、TRUPER公司、Apex公司聯絡之電子郵件可參，倘被告於103年4月底之後即不再為捷創公司處理銷售業務，鋼保公司業務人員豈有必要於104年、105年分別將TRUPER公司及Apex公司詢價資料轉寄予被告處理？而被告於收受上開電子郵件後，又為何不向鋼保公司表示其已非為捷創公司處理事務之人，請鋼保公司業務另將訂單轉予他人，反而著手為捷創公司處理此兩筆新訂單之相關事宜？故被告於106年4月30日正式離職前，客觀上確實仍為捷創公司處理上開各項業務，自不因被告有無領取固定薪資或其登記之身分為股東、董事、經理人名稱等情而異其認定。

㈡被告辯稱捷創公司出貨的時候已經知道該機器係由勝翔公司出口給TRUPER公司，表示捷創公司同意此筆交易而不構成背信行為云云。如前認定，劉軒碩雖經由戴歆瑜告知，而至遲於捷創公司將該扭力測試機出口至墨西哥予TRUPER公司收受之前，即可知悉該扭力測試機名義上將由勝翔公司買下並出貨予TRUPER公司，而得合理懷疑被告所稱TRUPER公司透過該不能具名之臺灣貿易商即為勝翔公司，惟劉軒碩係在被告刻意隱匿其將以勝翔公司名義賺取高額轉手差價之整體背信行為下，怠於向TRUPER公司查證此筆訂單交易內容，並基於當時與被告之信任關係及對疏未認知其中之價差情形，致未繼續追究此筆交易而完成出貨，顯非在TRUPER公司訂單成立之初即全盤瞭解詳情並真摯同意被告以勝翔公司名義轉手賺取價差，此由劉軒碩於發現被告前揭關於Apex公司交易之背信行為後隨即要求被告應以勝翔公司相同金額轉單予捷創公司，由捷創公司取得勝翔公司販售予Apex公司之全額價款，亦可知。被告辯稱捷創公司已同意TRUPER公司此筆交易云云，顯非可採。

㈢被告辯稱關於TRUPER公司訂單，其自行決定捷創公司出售型號ST-500扭力測試機1 台之價格為75萬元，已高於捷創公司出售相同機器之價格，而Apex公司訂單部分，係劉軒碩自行與巫武韓議價而決定以120萬7,500元價格出售型號ST-500扭力測試機1台及型號ST-20扭力測試機2 台給德鑫公司，均未損害捷創公司利益等語，並提出鋼保公司與德諾國際（香港）五金工具有限公司（下稱德諾公司）銷售合約書、捷創公司與東莞市康瑞精密機械有限公司（下稱康瑞公司）銷售合約書等為其依據（見偵卷第231、267至273 頁）。惟按背信罪為目的犯，其中對於損害本人之利益，僅需對於未來予本人財產損害之事實，有容認其發生之認識即可。而所謂「其他利益」，固亦指財產利益而言。但財產權益，則涵義甚廣，有係財產上現存權利，亦有係權利以外之利益，其可能受害情形更不一致，如使現存財產減少（積極損害），妨害財產之增加，以及未來可期待利益之喪失等（消極損害），皆不失為財產或利益之損害；又所生損害之數額，並不須能明確計算，祇須事實上生有損害為已足，不以損害有確定之數額為要件，最高法院80年度台上字第2205號、87年度台上字第3704號判決意旨分別同此。本件被告於案發時係為捷創公司處理事務之人，其接獲鋼保公司轉介之TRUPER公司及Apex公司詢價資訊後，倘以捷創公司名義與上開公司直接成立訂單，將可使捷創公司獲得未經貿易商抽成之整筆訂單金額之經濟上利益，此由證人劉軒碩證述捷創公司開給臺灣貿易商之價格會較直接賣給國外客戶之價格低很多等語，及被告透過勝翔公司轉售上開機器均可獲有相當之轉售利益等情，可見一斑，故被告上開各次隱匿訂單之行為，已造成捷創公司就上開各筆訂單可獲得更大利潤之期待利益喪失，自不能單以捷創公司未有積極虧損結果即可無視捷創公司因被告行為所受有之消極損害。況被告藉由勝翔公司名義轉售前開機器均使勝翔公司分別可獲得其間價差之利益，被告為勝翔公司負責人自同受有利益，足認被告為以上背信行為，其主觀上有為自己與第三人勝翔公司不法利益及損害捷創公司利益之意圖，亦甚明確。被告上開所辯，亦無可採。

㈣被告另辯稱關於TRUPER公司及Apex公司訂單，都是其親自為客戶設計、繪圖提供客製化的模具頭及治具，該2 公司始願意向捷創公司採購扭力測試機等語，並提出其與上開公司聯絡之電子郵件、其繪製模具頭及治具之圖面、照片，及捷創公司販售之扭力測試機與市面其他公司販售之扭力測試機無異等證據（見偵卷第255、275頁、原審卷第43至63頁）。惟黃超文證稱：伊在捷創公司任職的時候負責組立跟製造，客戶訂購扭力測試機有需求的時候會另外訂購零件，客戶有特殊治具或模具頭需求時，就由被告繪圖再委外加工，就是由捷創公司會計去找一些加工廠，把圖面傳給加工廠看是否能製造出來，加工廠製造完成後會把成品送回捷創公司來組裝，之後再以捷創公司名義將機器賣出去，型號PH000、PH00、PZ000、PZ00 的模具頭伊在捷創公司沒有看過，這些模具頭要另外再加工製造，伊有在捷創公司看過原審卷第61至63頁被證三所示的PH00、PZ00模具頭設計圖，這是被告另外繪製設計的圖，偵卷第249頁及255頁的設計圖及照片也是被告設計繪製再委外生產的夾具，捷創公司本身沒有這個東西，是客戶要求製作的，伊有在捷創公司加工過這個成品的一部分，另一部分是被告去組立的，伊有在旁邊看被告做這個夾具等情（見原審卷第259至268頁），核與戴歆瑜所證：訂單成立之後，我會被通知要採購什麼零件，捷創公司比較少自己生產製造，基本上模具頭都是委外生產的，如果有需要特殊規格也是委外製造生產，我聯絡承作廠商的時候除了告知模具頭或治具的型號，有時候還要提供圖面給廠商，如果是制式的圖面捷創公司原本就有，客制化的圖面就要請被告提供等語相符（見原審卷第245至247頁），顯見捷創公司接獲客戶訂單倘有客制化零件需求時，係請被告依照客戶需求設計並繪製零件圖面，由捷創公司會計聯絡找加工廠製造後，將零件成品送回捷創公司，由捷創公司將零件組裝在機器上，最後再以捷創公司名義銷售機器予客戶。亦即捷創公司委託被告處理事務期間，被告依其職務內容，本負有為捷創公司瞭解客戶需求並設計、繪製零件圖面進而以捷創公司名義完成訂單之義務，捷創公司亦可藉由被告之專長而販售裝設客制化零件之扭力測試機，倘被告認其專業知識對於捷創公司與客戶間訂單成立與否甚為關鍵，應循合法途徑向捷創公司要求更高報酬或分紅獲利，並非私下將原屬捷創公司之客戶訂單轉至其經營之勝翔公司以牟利，是被告此部分所辯，亦無足採。

㈤被告又辯稱其與劉軒碩一同設立捷創公司後不久即發生衝突，之後雙方就打破先前承諾而可以自行買賣產品等語，並提出鋼保公司與德諾公司之銷售合約書為據（見偵卷第231 頁）。惟劉軒碩證稱：伊與被告成立捷創公司的時候有口頭約定不能以其他公司名義銷售扭力測試機，鋼保公司在101年8月15日銷售扭力測試機給德諾公司，因為德諾公司是鋼保公司早期的客戶，之後德諾公司仍指定要求跟鋼保公司配合，伊有口頭跟被告說德諾公司要透過鋼保公司交易，這筆交易的報價也有經過被告確認等語（見原審卷第125至126、149至150 頁），戴歆瑜亦證稱：鋼保公司與德諾公司的合約書上裝訂的紙條是其書寫的，只有最下面那行文字是被告寫的等詞（見原審卷第242至243頁），而觀諸劉軒碩當庭提供此份合約書上裝訂之字條，其上有戴歆瑜手寫記載「與鋼保（德諾）合約價，Midas 已看，請總經理作最後決定」，及被告在各項產品淨利報價最末欄手寫註記「絕緣機抓90％，有開發失敗風險」等文字（見原審卷第161至175頁），顯見鋼保公司與德諾公司此份訂單交易內容確實為被告所知悉，與本件被告在未告知捷創公司之情況下即由勝翔公司與TRUPER公司及Apex公司簽訂契約之情形迥異，自無從比附援引為被告可以自己公司接單之依據。至被告另提出其於103年4月28日寄發電子郵件給劉軒碩，表示之後其希望與康瑞公司採用相同之抽成方式配合大陸地區以外之客戶等語（見原審卷第398 頁），並提出康瑞公司向捷創公司採購機器後再行轉售之合約書為據。然被告寄發之上開電子郵件未見劉軒碩為具體回覆，顯未就被告欲以自己公司接單並由捷創公司抽成之方式負責大陸地區以外之銷售業務一事達成合意，且迄被告離職為止均不曾以此種抽成方式完成任何一筆訂單，而被告就本件TRUPER公司及Apex公司訂單轉予勝翔公司一事，亦坦承事前並未與劉軒碩或捷創公司相關人員討論或告知（見原審卷第28至29頁），遑論被告於上開公司與勝翔公司成立買賣契約前，即告知捷創公司並談妥抽成成數，而有所謂劉軒碩同意可以以此方式自己接單之情，況被告復坦承並無與劉軒碩就上開已達成協議之證據可以提供乙節（見本院卷第170頁），是被告前揭辯詞，亦無足採信。

三、綜上所述，被告先前所執各項辯解，核與卷內事證不符，亦與常情相違，均非足採，應以被告於本院審理中所為之任意性自白與事實相符，而為可採。是本件事證明確，被告犯行均堪認定，皆應依法論科。

參、論罪科刑及上訴駁回、撤銷改判之說明：

一、論罪：

㈠按背信罪以有取得不法利益或損害本人利益之意圖，並致生損害於本人之財產或其他利益者，始足當之，故為結果犯。若無此項意圖，即屬欠缺主觀之意思要件，而無從成立該罪，雖有此項意圖，而為違背其任務之行為，若未致生損害於本人之財產或其他利益，既無行為之結果，亦不成立本項之既遂罪，最高法院72年度台上字第6715號判決意旨參照。本件被告雖違背任務將Apex公司訂單轉予勝翔公司承接，惟在捷創公司出貨完成之前，即發現被告之背信行為，並與被告協議以相同之買賣條件另由捷創公司與勝翔公司簽訂買賣契約，因而未生損害於捷創公司之財產或利益，故被告此部分之背信行為應屬未遂。是核被告就犯罪事實欄一㈠所為，係犯刑法第342條第1項之背信罪；就犯罪事實欄一㈡所為，係犯刑法第342條第2項、第1 項之背信未遂罪，檢察官起訴認關於犯罪事實欄一㈡Apex公司部分之背信已屬既遂，容有誤會。

㈡被告上開犯行，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

㈢被告就犯罪事實欄一㈡部分，雖已著手於背信行為之實施，惟未生捷創公司財產或利益損害之結果，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條規定按既遂犯之刑度減輕其刑。

二、上訴之判斷：

㈠上訴駁回部分：

⒈原審本於同上見解，審酌被告任職捷創公司期間，未思竭力為僱主謀求最大商業利益，竟於未告知捷創公司之情況下，私下將原屬捷創公司之客戶訂單轉至勝翔公司，以牟自身不法利益並損害捷創公司之財產或利益，所為實已侵害僱主基於僱傭關係之信賴，亦造成捷創公司受有財產損害及日後流失客戶之風險，法治觀念尚有不足，惟念及被告並無前科，素行良好，兼衡其智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、所獲利益、對捷創公司造成之損害程度及被告犯罪後態度等一切情狀，分別量處如有期徒刑5月、3月暨定應執行刑為有期徒刑6 月，並均諭知易科罰金之折算標準。除：

⑴被告主觀上同有為第三人勝翔公司不法利益之意圖應予補充；及⑵TRUPER公司匯入勝翔公司於Taiwan Business Bank帳戶應為臺灣企銀，原判決犯罪事實欄誤載為臺灣銀行，應予更正以外，核原審認事用法均無不當，量刑亦稱妥適。

⒉被告原上訴意旨仍否認犯行，惟於本院審理中已坦承犯行，並請求從輕量刑，給予緩刑之宣告等語（見本院卷第157、169至170 頁）。惟按法院對於認罪之被告為科刑時，應如何適正地行使其裁量權，俾避免欠缺標準及可預測性，英美法有所謂「認罪的量刑減讓」，可資參考。亦即，在被告認罪之減輕幅度上，應考慮被告係⑴在訴訟程序之何一個階段認罪，⑵在何種情況下認罪（英國2003年刑事審判法第144 條參照），按照被告認罪之階段（時間）以浮動比率予以遞減調整之。被告係於最初有合理機會時即認罪者，可獲最高幅度之減輕，其後（例如開庭前或審理中）始認罪者，則依序遞減調整其減輕之幅度，倘被告始終不認罪，直到案情已明朗始認罪，其減輕之幅度則極為微小。被告究竟在何一訴訟階段認罪，攸關訴訟經濟及被告是否出於真誠之悔意或僅心存企求較輕刑期之僥倖，法院於科刑時，自得列為「犯罪後之態度」是否予以刑度減讓之考量因子，最高法院105 年度台上字第388 號判決意旨同此。本件被告於偵查、原審及本院準備程序時均否認犯行，直至本院審理時方為認罪之陳述，惟其先前所持各項辯解，業經原審詳予調查而逐一論駁，並審酌上述屬於刑法第57條所規定之各款所列情狀而敘明理由，其所為量刑並未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，並無量刑瑕疵或違背法令之情形。而被告於原審詳為論駁，案情已經明朗後，直至本院審理時始為認罪之陳述，對於訴訟經濟之簡省既無任何助益，且被告最後為認罪陳述其因乃係無法尋得劉軒碩同意協議各自接單之證據（見本院卷第170 頁），是原審所為量刑既無不妥，自不因被告最後於審理時所為之認罪即構成撤銷改判之理由。至辯護人為被告辯護以本件無法和解實係因告訴人提出高於損失額之金額以致無法達成共識，請求給予被告附條件之緩刑等語（見本院卷第169 頁，另參本院卷第201頁108年10月16日公務電話查詢記錄），惟和解與否本係取決雙方當事人之意願，只需一方不願自難達成，本件告訴人雖經合法通知而未曾到庭表示意見，然審酌被告直至本院審理中始坦承犯行之犯罪後態度，告訴人就和解條件有所堅持，亦非不可理解，是亦不宜以附條件之方式強要告訴人同意被告自己主張欲賠償之金額與條件。另被告於本件辯論終結後提出臺灣新北地方法院提存書（見本院卷第211 頁），表明將犯罪所得加計利息之款項辦理提存並以捷創公司為提存物受取權人乙節，僅係被告單方面表明賠償之意願，仍難認告訴人已同意或願意諒解，此亦有本院與告訴人代表人劉軒碩108 年10月18日公務電話查詢記錄可參（見本院卷第215 頁）。是本院審酌被告未與告訴人達成和解而獲告訴人之諒解，且被告最後為認罪陳述乃係因無法尋得劉軒碩同意協議各自接單之證據，亦認不宜為緩刑之宣告。從而，被告上訴請求從輕量刑並為緩刑之宣告，為無理由，應就此部分予以駁回。

㈡撤銷改判部分：

1.按現行刑法之沒收，係刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非從刑，得與罪刑區分，非從屬於主刑，自得與罪刑分別處理。因而在訴訟程序，本於沒收之獨立性，自得於本案罪刑部分上訴予以駁回時，單獨就沒收部分予以撤銷（最高法院106 年度台上字第2189號、107 年度台上字第2153號判決意旨參照）。

2.再按，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項前段、第2項、第3項定有明文。查本件被告就犯罪事實欄一㈠背信犯行部分，係被告同為第三人勝翔公司不法利益所為違法行為，並將犯罪所得匯入第三人勝翔公司上開臺灣企銀帳戶內，業經本院說明如前，是勝翔公司所取得之款項係被告為勝翔公司實行被告對捷創公司背信之違法行為所取得者，有刑法第38條之1第2項第3 款之情形，自應就勝翔公司所取得之犯罪所得諭知宣告沒收及追徵。原審以勝翔公司股東即被告母親僅係掛名股東，勝翔公司為被告實際上百分之百獨資，認無須對勝翔公司諭知沒收，而逕對被告宣告沒收犯罪所得，容有未洽。被告上訴意旨雖未指摘及此，但原判決既有前開可議之處，此部分即屬無可維持，自應由本院就原判決犯罪事實欄一㈠之沒收部分予以撤銷，並就勝翔公司未扣案之犯罪所得宣告沒收如主文第2 項所示。

三、沒收部分：

㈠被告如犯罪事實欄一㈠之行為後，刑法、刑法施行法相關沒收條文已於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並於105年7月1日生效。依修正後之刑法第2條第2項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」之規定，沒收應直接適用裁判時之法律，合先敘明。

㈡次按，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。第38條之追徵，亦同。宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。刑法第38條之1第1項前段、第2項、第3項、第38條之2 分別定有明文。且因犯罪所得之沒收，性質類似不當得利之衡平措施，非屬刑罰，從而，法院計算犯罪所得，由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明法則釋明其合理之認定依據即足。本件被告就犯罪事實欄一㈠所載犯行，係透過勝翔公司私下與TRUPER公司交易，被告為此筆交易進貨及運送、海外安裝機器等成本，為私下交易時所產生之中性成本；且捷創公司因被告本件背信犯行所受之財產上損失，為原可與TRUPER公司交易所欲賺取之利潤，而此亦為被告因本件背信犯行所真正賺取者，是從犯罪所得與構成要件事實同一為觀，該交易利潤才應為本件之犯罪所得，不應以「犯罪所得不扣除成本」之觀念，率予認定本件被告之犯罪所得即為此筆訂單金額之總額。從而，揆諸前揭說明，被告為完成勝翔公司與TRUPER公司訂單交易所付出之中性成本支出，當不計入利得而應予以扣除。經查，被告以勝翔公司名義與TRUPER公司成立之買賣契約及發票內容顯示訂單總額為美金5萬861元，訂單內容包含型號ST-500扭力測試機1 台、相關零配件及海外安裝費用（詳偵卷第147至152頁），惟卷內僅有被告以75萬元價格向捷創公司購買型號ST-500扭力測試機1 台之統一發票，並無相關證據可證明被告為完成此筆交易而採購之零配件金額及海外安裝費用金額，此部分即無從得知被告實際成本為何，是爰就卷內顯現被告提出出售予TRUPER公司之零配件表格記載售價總額為美金9,000 元（詳原審卷第59頁），併比照Apex公司訂單中記載「安裝費+校正費+翻譯費+住宿費+食宿費」為美金7,000元（詳偵卷第259頁），以估算方式認定被告犯罪成本並據以計算犯罪所得及追徵之範圍，故被告就犯罪事實欄一㈠所載犯行之犯罪所得應為37萬9,043 元（計算式：美金5萬861元-美金9,000元-美金7,000元＝美金3萬4,861元，以104年8月新臺幣對美元平均匯率32.387換算並四捨五入約新臺幣112萬9,043元，新臺幣112萬9,043 元-新臺幣75萬元＝新臺幣37萬9,043 元），此部分犯罪所得未實際合法發還被害人，復查無刑法第38條之2第2項過苛調節條款所定得不宣告或酌減之情形，爰依刑法第38條之1第1項前段、第2項第3款規定，對第三人勝翔公司宣告沒收，並因此部分犯罪所得未經扣案，併依刑法第38條之1第3項規定，諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於檢察官執行沒收時，如被告或第三人已另賠償而實際發還予被害人捷創公司，自應由檢察官另行扣除；被告所提出前開提存書，係以被告本人為提存人，與本院所認應宣告沒收之主體為勝翔公司尚有不同，亦不影響關於沒收之認定，均併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條，刑法第2條第2項、第38條之1第1項前段、第2項、第3項、第38條之2 第1項，判決如主文。

本案經臺灣新北地方檢察署檢察官張建偉提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官張云綺到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第342條（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。