108年度上易字第2236號｜刑事：毒品危害防制條例｜裁判日期：109 年 02 月 25 日

臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第2236號上訴人即被告林英傑上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度審易字第605號，中華民國108年6月24日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度毒偵字第7464號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、林英傑前於民國99年間因施用毒品案，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以99年度毒聲字第450號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向釋放出所，並經臺灣桃園地方檢察署檢察官以99年度毒偵字第841號為不起訴處分確定；復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之100年間，因施用毒品案，經桃園地院以100年度桃簡字第2277號判處有期徒刑2月確定。猶不知戒除毒品，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年11月16日中午12時許，在其位於桃園市○○區○○路00號住處後方之土地公廟，以將甲基安非他命置入燈泡中燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於107年11月19日下午3時15分許，因另案為警在桃園市○○區○○路0段000號力群企業有限公司內查獲，並在其駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車內扣得甲基安非他命1 包（驗前毛重10.54公克，因鑑驗取用0.0023公克，驗餘毛重10.5377公克）。復經警採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。二、案經桃園市政府警察局大園分局（下稱大園分局）報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分一、證據能力㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5分別定有明文。本判決下列所引用具傳聞性質之各項供述證據資料，上訴人即被告林英傑（下稱被告）於本院審理時經合法傳喚，無正當理由於審判期日不到庭表示意見，且其於原審準備程序中就被訴事實均為有罪之陳述，而進行簡式審判程序，經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，並於言詞辯論終結前，檢察官於審理中亦均未聲明異議，本院審酌上情結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為認定被告本案論罪之證據應屬適當，依上開規定，亦應認均有證據能力。㈡至於本院其餘所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，亦應同認有證據能力。二、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。貳、實體部分一、認定犯罪事實所憑之證據及認定理由上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審準備程序及審理中坦承不諱（見毒偵卷第5至7頁、第64頁，原審卷第111 至125頁），並有自願採集尿液送驗同意書、大園分局檢體監管紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司（下稱台灣檢驗公司）濫用藥物實驗室－台北濫用藥物檢驗報告及本院被告前案紀錄表（見毒偵卷第31至34頁、第69-1、69-2頁，原審卷第15至29頁）附卷可稽，堪認前揭被告任意性自白與事實相符，堪予採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。二、按毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5 年內再犯」、「5 年後再犯」，而依立法理由觀之，僅限於「初犯」、「5 年後再犯」，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條規定處罰（最高法院日95年度第七次及日97年度第五次刑事庭會議決議可資參照）。查被告有如事實欄所述施用毒品犯行，經法院裁定送觀察、勒戒執行完畢後，5年內復因施用毒品案經法院判刑在案，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，是被告既曾於觀察、勒戒執行完畢釋放後，「5年內再犯」施用毒品案，且經法院判處罪刑確定，又再犯本案施用第二級毒品之犯行，自非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，是認檢察官自應逕對被告依法追訴。是本案事證明確，被告犯行堪以認定。三、論罪㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪；其持有甲基安非他命進而施用，該持有之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。㈡又被告前因施用毒品案件，經原審以105年度桃簡字第2182號判處有期徒刑5月確定，於107年4月12日執行完畢，有卷附本院被告前案紀錄表可稽，其受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。至司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。而本件依被告累犯及犯罪情節，並無上開情事，自無該解釋之適用，於此敘明。四、原審以被告上開犯行罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項規定，審酌被告前經觀察、勒戒及判刑後，猶未戒除毒癮，竟再為本案施用毒品之犯行，足徵其沾染毒癮頗深，所為實不可取；兼衡本案行為所生危害、被告犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況、素行及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑7月，並敘明扣案之甲基安非他命1包（驗餘毛重10.5377公克），經送驗結果呈甲基安非他命陽性反應，有台灣檢驗公司濫用藥物實驗室－台北濫用藥物檢驗報告附卷為據（見毒偵卷第69-2頁），不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，連同無法澈底析離之包裝袋，一併宣告沒收銷燬。至於鑑驗所用之毒品，既已滅失，爰不再諭知沒收銷燬。經核其認事用法並無違誤，量刑亦屬適當。被告雖具狀提起上訴略以：參照其他個案判決，如最高法院 105年台非字第168號，詐欺判處三月44 次合計11年，定應執行之刑二年十月；台中地院98易字第2067號恐嚇、詐欺罪共116件，恐嚇取財7件各處6月（計3年6 月）、詐欺109件各處3月（計20年7月），共24年1月、應執行3年4月，上開案件均屬危害他人生命財產安全之犯罪，但詐欺每件僅判三月、恐嚇取財每件僅判六月，定執行刑時更是依比例原則遞減；而被告所犯之罪係戕害自身健康並無害他人之罪，不但量刑次次加重，更依累犯之例加重其刑，與上開各案相較，顯失公平，故請予從輕量刑云云。然被告所引個案情節均與本案不同，難以比附援引，是被告執此請求給予最有利之判決云云，顯非有據。依上所述，被告執前詞空言指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。中華民國 109 年 2 月 25 日刑事第二十庭審判長法官王復生法官遲中慧法官陳春秋以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官周彧亘中華民國 109 年 2 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。

臺灣高等法院108年度上易字第2236號

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