臺灣高等法院108年度上訴字第1099號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 108年度上訴字第1099號

上訴人

即被告

王富餘

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107 年度審訴字第1871號，中華民國107 年12月6 日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107 年度毒偵字第190 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、王富餘明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所列管之第一級、第二級毒品，均不得非法持有、施用，竟仍基於分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國106 年12月13日上午10時許，在其友人位在新北市○○區○○路住處，以將甲基安非他命置入玻璃球燒烤後吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。另於106 年12月14日中午12時許，在新北市三重區天台廣場附近，以將海洛因加水稀釋置入針筒注射之方式，施用海洛因1 次。嗣於106 年12月14日下午4時30分許，在新北市三重區中正北路530 巷底為警查獲，並當場扣得其所有於上開時、地施用第一級、第二級毒品所餘之海洛因7 包（淨重共計為3.0964公克，驗餘總淨重為3.0833公克）、甲基安非他命1 包（淨重0.2933公克，驗餘淨重0.2918公克）、注射針筒4 支等物，復經警採集其尿送驗，檢驗結果呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、施用毒品部分之訴追要件：

㈠按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議意旨參照）。

㈡查被告王富餘前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣新北地方法院，下稱新北地院，下同）以87年度毒聲字第2967號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而於87年11月24日執行完畢釋放出所，並由臺灣新北地方檢察署檢察官以87年度偵字第24315 號為不起訴處分確定；又因於88年1 月初起至同年12月15日止連續施用毒品案件，經新北地院以88年度毒聲字第8023號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，而於89年1 月4 日執行完畢釋放出所，並由臺灣新北地方檢察署檢察官以88年度毒偵字第3423號為不起訴處分確定；再因於89年6 月初起至同年月7 日止連續施用第一級、第二級毒品案件，經新北地院以89年度訴字第2004號判決分別判處有期徒刑8 月、6 月，應執行有期徒刑1 年確定等情，有上開不起訴處分書、判決及本院被告前案紀錄表各1 份在卷可憑。是被告既曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒執行完畢後，五年內再犯毒品危害防制條例第10條第1 項所定之施用第一級毒品罪，並經法院論罪科刑，即屬「五年內再犯」之情形，再犯率甚高，原所實施之觀察、勒戒已無法收其實效，此次再犯上開條例第10條第1 項、第2 項之罪，揆諸前揭說明，即應依上開條例第23條第2 項之規定依法追訴。

二、證據能力部分：

㈠按可為證據或得沒收之物，得扣押之，刑事訴訟法第133 條第1 項定有明文。又檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之，刑事訴訟法第205 條之2 亦有規定；此條規定之立法意旨，乃在偵查階段若非於拘提或逮捕到案時即為該條所規定之採集行為，將無從有效獲得證據資料，有礙於國家刑罰權之實現，故賦與警察不須令狀或許可，即得干預、侵害被告身體之特例（最高法院100 年度台上字第3292號判決意旨參照）。經查：

①本案被告係於駕車行經新北市三重區中正北路、重新路3 段路口時遭警方攔查，被告拒檢並疑似衝撞警方後加速逃逸，警方見狀駕車尾隨追捕，被告駛入中正北路530 巷底時發覺該處為死巷遂將裝有扣案海洛因、甲基安非他命毒品之眼鏡盒拋出車外，而經警方扣得該等毒品並逮捕被告等情，為被告所坦承（見毒偵卷第5 頁反面至第6 頁反面，本院卷第111 至112 頁），且經本院當庭勘驗警方蒐證（秘錄器）錄影檔案屬實（見本院卷第135 頁及第138 至147 頁所示擷圖），顯然被告為警攔查時係持有第一級、第二級毒品之現行犯，警方依刑事訴訟法第88條第1 項規定逮捕被告之程序自屬合法（見毒偵卷第13頁之執行逮捕、拘禁告知本人通知書所載逮捕依據）。另扣案第一級、第二級毒品為違禁物，屬可為證據或得沒收之物，依前引刑事訴訟法第133 條第1 項規定，警方即得扣押，且被告自行從車內丟出後，警方僅係自路邊拾起，並未對被告之身體或車輛執行搜索，警方於扣押筆錄（見毒偵卷第17至18頁）中即載明係依據刑事訴訟法第143 條前段就被告、犯罪嫌疑人或第三人遺留在犯罪現場之物予以扣押，是被告稱警察對其違法搜索云云（見本院卷第157 頁），應屬誤會。

②本案被告既遭當場查獲持有第一級、第二級毒品，復依前所述，有多件施用毒品前案記錄，客觀上顯可認其施用第一級、第二級毒品之犯罪嫌疑重大，尿液鑑定復為檢驗行為人有無施用毒品之重要證據方法，是警方為調查被告之犯罪情形及蒐集證據，依前引刑事訴訟法第205 條之2 規定，對於經合法逮捕到案之被告，即得違反其意思，採取其尿液作為犯罪之證據，是本案縱使被告稱其未同意採尿，揆諸前揭說明，警方所為之採驗尿液程序仍屬合法，被告辯稱警方係非法採尿云云，尚非可採。

③被告雖又稱警方逮捕過程中有毆打其成傷，對其強行逼供云云（見本院卷第111 頁），然經本院當庭勘驗警方蒐證（秘錄器）錄影檔案結果，並未見到有員警毆打被告之畫面，且當時旁邊有一些民眾圍觀（見本院卷第135 頁之勘驗筆錄），被告亦稱其手、臉、嘴角部分受傷是警察把我壓在地上的時候，摩擦到柏油路面受傷；另脊椎是倒在地上時，有一位警察一直用膝蓋頂我後背部的脊椎等語（見本院卷第136 頁）。而被告為拒檢不停之現行犯，業如前述，是警方用強制力加以逮捕，並因此於逮捕壓制過程中使被告臉部摩擦到地面，及以膝蓋壓制被告背部讓其無法反抗或脫逃，應屬合理之作為，且由上開警方蒐證畫面後段顯示，被告僅受輕微皮肉傷及行動如常等情觀之（見本院卷第146 、147 頁之擷取照片），亦難認警方所為有逾越必要程度，無從認逮捕警員有被告所稱之毆打情事，是被告此部分所辯，亦非足採。

㈡其餘本判決下引具傳聞性質之各項供述證據經本院於審判期日調查證據時提示並告以要旨後，未據當事人於言詞辯論終結前就證據能力部分有所異議（見本院卷第112 、113 頁、第157 、158 頁），本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之情狀，揆諸刑事訴訟法第159 條之5 規定，應均有證據能力。

㈢至其他本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，亦應有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠前揭事實業據被告於警詢、偵查、原審及本院準備程序中均坦承不諱（見毒偵卷第7 頁正反面、第52頁反面、原審卷第126 、134 頁、本院卷第111 、159 頁），且其為警所採集尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗，及以氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，確呈嗎啡、鴉片類及甲基安非他命、安非他命類陽性反應乙節，亦有該公司106 年12月18日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：C0000000號）、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表各1 份附卷可稽（見毒偵卷第28、57頁），並有海洛因7 包（總淨重3.0964公克，驗餘總淨重3.0833公克）、甲基安非他命1 包（淨重0.2933公克，驗餘淨重0.2918公克）及注射針筒4 支等物扣案可資佐證。又上開毒品經送鑑定後，確實含有海洛因、甲基安非他命成分乙節，復有臺北榮民總醫院107 年1 月31日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（見毒偵卷第61至63頁）在卷可按，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。

㈡被告雖於本院改稱其係一次以針筒注射方式同時施用第一級、第二級毒品（見本院卷第111 、159 頁），然其於警詢中稱：於106 年12月13日上午10時許，以將安非他命置入玻璃球燒烤後吸食其煙霧之方式施用安非他命，另於106 年12月14日中午12時許，以針筒注射方式施用海洛因（見毒偵卷第7 頁正反面）；於偵查中稱：於106 年12月14日中午12時許，以針筒加水稀釋方式施用海洛因，查獲前2 、3 天中午，以玻璃球燒烤施用安非他命等語（見毒偵卷第52頁反面）；於原審亦稱：施用時間、地點、方式都如起訴書所載（即分次施用）等語（見原審卷第134 頁），前後所述均屬一致，且就施用時間、地點及方式均具體敘明，自堪採信。其上訴後改稱是同時施用云云，顯係為求適用想像競合犯規定期獲取較輕刑期而翻易前詞，委無可採。

㈢據此，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪部分：

㈠按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所定之第一級毒品、第二級毒品，不得非法持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪。

㈡被告為施用而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，均應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢被告所犯上開二罪，行為明顯可分，應分論併罰。

三、累犯加重部分：

㈠被告前因①施用毒品案件，經新北地院以97年度訴字第2070號判決判處有期徒刑10月（共3 罪），應執行有期徒刑1 年10月，嗣經本院、最高法院分別以97年度上訴字第3740號、97年度台上字第6275號駁回上訴確定；②施用毒品案件，經新北地院以97年度訴字第3586號判決判處有期徒刑1 年，嗣經本院以98年度上訴字第239 號駁回上訴確定；③施用毒品案件，經新北地院以98年度訴字第127 號判決分別判處有期徒刑11月、5 月，應執行有期徒刑1 年2 月確定；④施用毒品案件，經新北地院以98年度訴字第904 號判決分別判處有期徒刑11月、5 月，應執行有期徒刑1 年2 月確定；⑤施用毒品案件，經新北地院以98年度訴字第2197號判決判處有期徒刑1 年3 月確定；⑥違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經新北地院以98年度訴字第2986號判決判處有期徒刑2 年確定。上開①至③（下稱甲案，刑期起算日期：98年7 月21日，指揮書執畢日期：102 年5 月20日）、④至⑥所示案件，嗣經新北地院以99年度聲字第371 號裁定分別應執行有期徒刑3 年10月、4 年3 月確定。上開案件與另案假釋經撤銷後所餘殘刑有期徒刑4 月又10日接續執行後，於105 年8 月22日縮刑假釋出監並付保護管束等節，有本院被告前案紀錄表1份在卷可參。其中被告於105 年8 月22日縮刑假釋出監時，甲案徒刑已執行期滿，即已執行完畢（最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議意旨參照），是被告受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，皆為累犯，均應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

㈡至司法院釋字第775 號解釋，依其解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致發生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則，於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑，本案依被告累犯及犯罪情節，並無上開情事，自無該解釋之適用，於此敘明。

參、上訴駁回部分：

一、原審法院同上認定，以被告本案所為事證明確，係分別犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪，而適用毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項、第41條第1 項、第38條第2 項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告施用毒品足以戕害身心健康，其經觀察、勒戒及強制戒治後，仍再度施用毒品，顯見其戒毒之意志不堅，自制力不佳，應予嚴懲；惟念其施用毒品，戕害己身，且審酌其犯罪之動機、目的、手段、國中肄業之智識程度、勉持之家庭經濟狀況，自陳自營業，家中尚有母親需扶養等語，又其犯後坦承犯行等一切情狀，分別量處有期徒刑5 月、8 月，並定其應執行之刑，暨就施用第二級毒品罪部分諭知如易科罰金之折算標準，另諭知扣案之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命併同無法完全析離之包裝袋8 個沒收銷毀之，及注射針筒4 支併予宣告沒收等節，認事用法均無違誤，量刑及所定之應執行刑亦屬妥適，應予維持。

二、被告上訴意旨主張警方非法搜索、非法採尿及本案是同時施用第一級、第二級毒品等節，業經本院論駁如前，均非可採。至量刑部分，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照）。查原審於量刑時已依刑法第57條規定以行為人之責任為基礎，於理由內說明其審酌該條所列情狀後之量刑事由，以本案被告所犯情節，及其有多次違反毒品危害防制條例之素行（見前述累犯部分）等情觀之，原審量刑並未逾越法定裁量範圍，亦無明顯違反罪刑相當原則之濫用權限情形，被告上訴主張原審量刑過重（見本院卷第157 頁），亦非有據。準此，本案被告上訴意旨均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官黃和村到庭執行職務。

附錄：本案本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。