臺灣高等法院108年度上訴字第1226號

附件：
臺灣新北地方法院刑事判決              107年度訴字第953號
公  訴  人  臺灣新北地方檢察署檢察官
被      告  王宗道  男  28歲（民國00年00月00日生）
                    身分證統一編號：Z000000000號
                    住新北市○○區○○街00巷00號
指定辯護人  本院公設辯護人彭宏東
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7 年度偵字第20243 號），本院判決如下：
    主  文
王宗道成年人與少年共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳
年陸月，未扣案之犯罪所得新臺幣捌佰元，沒收之，於全部或一
部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，扣案之門號○九六
六三二六六四六號行動電話（含通話晶片卡壹枚）壹支沒收。又
明知為偽藥而轉讓，累犯，處有期徒刑柒月。上開有期徒刑部分
，應執行有期徒刑貳年拾月。
    事  實
一、王宗道明知大麻及愷他命分別係毒品危害防制條例第2 條第
    2 項第2 款、第3 款規定之第二、三級毒品，且愷他命亦屬
    管制藥品管理條例第3 條所稱之第三級管制藥品，而粉末狀
    之愷他命顯非注射製劑，列屬藥事法第20條第1 款所稱未經
    核准，擅自製造之偽藥，均不得非法販賣或轉讓，竟分別為
    下列犯行：
  ㈠王宗道與少年顏○○（民國90年1 月生，真實姓名年籍詳卷
    ）共同基於販賣第二級毒品大麻以營利之犯意聯絡，於民國
    107 年5 月14日下午5 時前某時許，推由顏○○使用微信通
    訊軟體與毒品買家林澤宏相約為新臺幣（下同）1,000 元之
    大麻交易，嗣於同日下午5 時許，由王宗道開車搭載顏○○
    至新北市○○區○○路000 ○0 號之全家便利商店外，由顏
    ○○交付0.5 公克大麻與林澤宏，並收取1,000 元價金而完
    成交易，事後王宗道另朋分其中200 元與顏○○。
  ㈡王宗道另基於轉讓偽藥愷他命之犯意，於107 年5 月15日10
    時許，在新北市深坑區阿柔洋29之2 號大樹下旅館，提供其
    所有之第三級毒品愷他命給少年顏○○及陳昱霖（已滿18歲
    ）施用，以此方式同時轉讓偽藥愷他命與少年顏○○及陳昱
    霖。
二、案經新北市政府警察局蘆洲分局移送臺灣新北地方檢察署檢
    察官偵查起訴。
    理  由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15
    9 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同
    意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況
    ，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法
    院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形
    ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，
    刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。查本件認定事實所引用
    之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據
    ，惟均經被告王宗道、辯護人、檢察官於本院準備程序表示
    同意作為證據而不予爭執（見本院訴字卷第91頁），且迄言
    詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌此等證據資料製作
    時之情況，尚無違法不當，以之作為證據應屬適當，而認前
    揭證據資料均有證據能力。
二、至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無
    依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之理由：
  ㈠上揭事實欄一㈠至㈡所示犯罪事實，業據被告於偵查、本院
    準備程序及審理中坦承不諱（見107 年度偵字第20243 號卷
    〈下稱偵查卷〉第180 頁；本院訴字卷第90頁、129 頁），
    核與證人即少年顏○○於警詢、偵查中之證述、證人即購毒
    者林澤宏於警詢、偵查中之證述、證人即受轉讓愷他命之人
    陳昱霖於警詢證述之情節相符（見偵查卷第17頁至第28頁、
    第39頁、第139 頁至第141 頁、第171 頁至第172 頁），並
    有證人林澤宏、顏○○WeChat（微信）對話內容擷取照片共
    17張在卷可參（見偵查卷第79頁至第87頁），足證明被告有
    於事實欄一㈠所載時、地，與少年顏○○共同販賣第二級毒
    品大麻與證人林澤宏、於事實欄一㈡所載時、地，轉讓愷他
    命與少年顏○○、證人陳昱霖之事實。
  ㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售
    通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次
    買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對
    行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供
    述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論
    。而販賣毒品罪係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品
    之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人
    購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險
    之理，且不論係以何包裝之毒品，均可任意分裝或增減其份
    量，而每次買賣之價量，亦隨前述因素而為機動地調整。從
    而販賣之利得，一般除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委
    難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，
    然其販賣行為在意圖營利則同一。本件被告於本院審理程序
    中供稱：伊本件販賣0.5 公克大麻與林澤宏，利潤大概是30
    0 元等語（見本院訴字卷第128 頁），少年顏○○於偵查中
    亦稱：林澤宏交給我1000元，被告有分我200 元等語（見偵
    查卷第172 頁），顯見被告與少年顏○○於事實欄一、㈠共
    同販賣大麻與證人林澤宏，主觀上確有營利之意圖甚明。
  ㈢綜上，本件事證明確，被告前開犯行，均堪認定，俱應依法
    論科。
二、論罪科刑：
  ㈠事實欄一㈠部分：
  1.按大麻為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第
    二級毒品。是核被告如事實欄一㈠部分之所為，係犯毒品危
    害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告與少年
    顏○○間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯（顏○
    ○與買家林澤宏以微信相約為大麻交易，並由顏○○親自交
    付大麻，顏○○自始均明知此為毒品交易，而為販賣毒品之
    行為，應論以共同正犯，起訴意旨認係被告利用顏○○販賣
    第二級毒品，容有誤會，應予更正）。其持有、意圖販賣而
    持有第二級毒品大麻之低度行為，應為販賣之高度行為所吸
    收，不另論罪。
  2.又被告曾於104 年間，因公共危險案件，經臺灣臺北地方法
    院以104 年度審交訴字第81號判決判處有期徒刑7 月確定，
    於105 年12月1 日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告
    前案紀錄表在卷可參，其受徒刑之執行完畢後，5 年以內故
    意再犯上開有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑為無期
    徒刑部分依法不得加重外，應依刑法第47條第1 項規定，加
    重其刑。另按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與
    之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2 分之1 ，
    兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段定有明文
    。查少年顏○○係90年1 月出生，於案發時為未滿18歲之少
    年，此有少年顏○○之個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果
    1 紙在卷可憑，而被告於案發時係年滿20歲之成年人，亦有
    其個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果1 紙附卷可查，是被
    告成年人與少年顏○○共同為本案事實欄一㈠犯行，除法定
    本刑為無期徒刑部分依法不得加重外，自應依前揭規定加重
    其刑，並依法遞加重其刑。
  3.再按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審
    判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項
    定有明文。查被告迭於警詢、偵查及本院準備程序、審理時
    均自白確有本件販賣第二級毒品以牟利之事實，核與毒品危
    害防制條例第17條第2 項規定意旨相符，爰依該項規定減輕
    其刑。
  4.按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同
    ，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者
    友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造
    成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法
    定最低本刑卻相同，不可謂不重；於此情形，倘依其情狀處
    以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自
    非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是
    否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期
    使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告本
    件販賣第二級毒品犯行，係為貪圖小利，而為販賣，其行為
    固應予非難，然被告販賣毒品之次數僅有1 次，對象亦僅有
    證人林澤宏1 人，且被告所販賣之毒品重量、金額，並非鉅
    量，該次販賣毒品之利潤僅有300 元，顯非中大盤毒梟者可
    資等同並論，其主觀惡性及行為之客觀社會危害性尚非重大
    ，惟被告所犯販賣第二級毒品罪，係法定本刑無期徒刑或7
    年以上有期徒刑，得併科1,000 萬元以下罰金之罪，與其前
    述犯罪情節相較，實屬情輕而法重，客觀上足以引起一般同
    情，而有堪資憫恕之處，本院認被告本件所犯販賣第二級毒
    品罪，即令依前開毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕
    其刑後，處以法定最低刑度，猶嫌過重，爰依刑法第59條規
    定，酌減其刑，並依法遞減輕之，及與前述加重事由部分先
    加後減之。
  ㈡事實欄一㈡部分：
  1.另按行政院於91年1 月23日以院台法字第0910001605號函將
    愷他命公告為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之
    第三級毒品，並於91年2 月8 日以台衛字第0910005385號公
    告愷他命為管制藥品管理條例第3 條第2 項之第三級管制藥
    品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39
    條之規定，應向行政院衛生署（已於102 年7 月23日改制為
    衛生福利部）申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得
    製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開
    規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為
    之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應
    依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生署管制藥品管理
    局（已改制為衛生福利部食品藥物管理署）迄今僅核准藥品
    公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨
    床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該局98年6 月25日管
    證字第0980005953號函為憑。查本案被告同時無償提供予少
    年顏○○及證人陳昱霖施用之愷他命，非屬合法製造，復無
    從證明係自國外走私輸入，則被告轉讓之愷他命應屬國內違
    法製造之偽藥無訛。又毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉
    讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，同有
    處罰轉讓愷他命之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓予他人
    者，其轉讓行為同時該當於上開2 罪，屬法條競合，應依重
    法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而104 年12
    月2 日修正後之藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪之法定本刑
    為7 年以下有期徒刑，得併科5,000 萬元以下罰金，較毒品
    危害防制條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為
    3 年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金為重，縱成年人
    對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第第9 條有加
    重其刑至2 分之1 特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟
    仍以藥事法第83條第1 項之法定本刑較重，依重法優於輕法
    之法理，擇一適用藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪處斷（最
    高法院102 年度台上字第2405號判決意旨參照）。是核被告
    如事實欄一㈡所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪
    。被告同時轉讓愷他命予少年顏○○及證人陳昱霖，其犯行
    所侵害者僅為一社會法益，而非數個個人法益，應僅成立實
    質上之一罪。
  2.被告如上述，其受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯此
    部分亦屬有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1
    項規定，加重其刑。至兒童及少年福利與權益保障法第112
    條第1 項前段規定成年人故意對少年或兒童犯罪者，加重其
    刑至2 分之1 ，係對少年或兒童為犯罪被害人屬性之特殊要
    件予以加重處罰，惟藥事法第83條第1 項轉讓偽藥規定，其
    所保護之法益為國民健康之社會法益，受讓人非犯罪行為之
    直接侵害對象，轉讓者與受讓者有對向結構關係，縱使受讓
    者為少年或兒童，尚無兒童及少年福利與權益保障法第112
    條第1 項規定之適用（最高法院103 年度台上字第2317號判
    決意旨參照），是被告轉讓偽藥愷他命與少年顏○○，自無
    另依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項規定加重
    其刑之餘地，併予敘明。
  3.又按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕
    其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項固有明定，惟被告此
    部分犯行既優先適用藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪，而非
    依毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪予以
    論罪科刑，基於法律整體性適用不得割裂之原則，自無從依
    毒品危害防制條例第17條規定予以減輕其刑（最高法院104
    年6 月30日104 年度第11次刑事庭會議決議參照），附此說
    明。
  ㈢被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
  ㈣爰審酌被告明知大麻、愷他命分別為第二級毒品、偽藥，竟
    與少年共同販賣大麻，及轉讓愷他命予他人施用，對於國民
    健康及社會秩序已生危害，所為誠屬不該，並考量本案販賣
    第二級毒品大麻之數量非鉅，所得利益非高；兼衡被告之犯
    罪動機、犯後坦承犯行，態度尚可，家庭生活及經濟狀況等
    一切情狀，分別就販賣第二級毒品罪、轉讓偽藥罪，各量處
    如主文所示之刑，並定其應執行刑。
三、沒收：
  ㈠毒品危害防制條例第19條第1 項規定：「犯第4 條至第9 條
    、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯
    罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，為
    刑法第38條第2 項後段所稱之特別規定。其立法採用與違禁
    物沒收相同之標準，藉由剝奪其物，以預防並遏止相關犯罪
    之發生。故於數人共同犯罪時，均應對各共同正犯諭知沒收
    （最高法院107 年度台上字第2697號判決意旨參照）。查扣
    案之少年顏○○所有門號0000000000行動電話（含通話晶片
    卡1 枚）1 支，為本件被告及少年顏○○以「WeChat」微信
    通訊軟體與證人林澤宏聯繫毒品交易所使用，此據少年顏○
    ○於偵查中供述明確（見偵查卷第20頁、第172 頁），揆諸
    前述，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，亦對被
    告宣告沒收。
  ㈡有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院以往
    所採之共犯連帶說，業經該院104 年度第13次刑事庭會議決
    議不再援用、供參考，並改採沒收或追徵應就各人所分得者
    為之之見解。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得
    有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為
    認定（最高法院106 年度台上字第3975號判決意旨參照）。
    被告於事實欄一㈠中，雖取得1,000 元價金，然朋分其中20
    0 元與少年顏○○，故被告之犯罪所得為800 元，此項犯罪
    所得雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項之規
    定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追
    徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，藥事法第83條
第1 項，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19
條第1 項，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段、
刑法第11條、第28條、第59條、第47條第1 項、第51條第5 款、
第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官黃正綱偵查起訴，由檢察官彭聖斐到庭執行公訴。
中    華    民    國   108     年    1     月    23    日
                  刑事第十三庭審判長法  官  劉景宜
                                    法  官  黃志中
                                    法  官  宋家瑋
以上正本證明與原本無異
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提
出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理
由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書，「切勿逕
送上級法院」。
                                    書記官  楊貽婷
中    華    民    國   108    年    1     月    25    日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒
刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒
刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科
新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑
，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7
年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、
轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，得併科新
臺幣1 億元以下罰金；致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑
，得併科新臺幣7 千5 百萬元以下罰金。
因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣
5 百萬元以下罰金。
第1 項之未遂犯罰之。