臺灣高等法院108年度上訴字第1606號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 108年度上訴字第1606號

上訴人

即被告

楊懷毅

選任辯護人

王奕仁律師（法扶律師）

上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108 年度訴緝字第1 號，中華民國108年4月11日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105 年度偵字第23729 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、楊懷毅明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、具有殺傷力之子彈及武士刀，均為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲、彈藥及刀械，非經許可，不得無故持有，竟於民國101 年6 月中，基於未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及具殺傷力之子彈之犯意，在桃園市龍潭區石門山產業道路，自真實姓名、年籍不詳、綽號「崇德哥」之成年男子處受讓如附表編號4 至6 所示改造槍枝及子彈而持有之。嗣其友人李訓墉（原名李育駿，所犯違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，業經本院以107 年度上訴字第3124號判決判處罪刑確定）於105 年10月3 日，在桃園市桃園區錢櫃KTV 與他人發生衝突，為避免他人尋仇，而與楊懷毅相約各自攜帶槍彈或刀械會合，二人遂就對方所持有之改造槍枝、子彈、刀械，基於共同未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈及刀械之犯意聯絡，於翌日（105 年10月4 日）12時20分許，楊懷毅乃攜帶上開槍、彈，李訓墉則攜帶如附表編號1 至2 、8 所示槍、彈及武士刀，在桃園市龍潭區民族路上某OK便利商店旁空地會合，而共同持有對方之槍、彈、武士刀，隨後李訓墉騎乘車牌號碼000-000 號輕型機車搭載楊懷毅行經桃園市龍潭區中正路上華段與賴華街口，因楊懷毅未戴安全帽而為警攔檢盤查，經警徵得楊懷毅同意後，乃檢視其隨身攜帶之包包，當場查扣如附表編號4 至6 所示之槍枝、子彈，員警將2 人帶返桃園市政府警察局龍潭分局龍潭派出所，經李訓墉同意搜索，再於李訓墉隨身攜帶之包包起獲如附表編號1 、2 所示之槍枝、子彈，並於李訓墉腰際間起獲附表編號8 所示武士刀，始查悉上情。

二、案經桃園市政府警察局龍潭分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書證據等證據），公訴人、上訴人即被告楊懷毅及其辯護人對本院提示之卷證，均表示對於證據能力沒有意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當。

㈡本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自然之關聯性，均得作為證據。

二、認定事實所憑之證據及理由上開犯罪事實，迭據被告於原審及本院審理時坦承不諱（見原審易緝卷第72頁，本院卷第83、124 頁），核與同案被告李訓墉於警詢、偵訊及原審審理時供述內容大致相符（見偵卷第23至25、70、104 、105 、111 、112 頁，原審訴字卷第115 、116 頁），且如附表編號1 、2 及4 至6 所示槍、彈，經內政部警政署刑事警察局（下稱刑事局）以檢視法、性能檢驗法及試射法進行鑑定，鑑定結果認：㈠如附表編號1 、4 所示手槍各1 枝，認均係改造手槍，均由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能均正常，均可供擊發適用子彈使用，認均具殺傷力；㈡如附表編號2所示子彈4 顆及如附表編號6 所示子彈37顆，認均係非制式子彈，均由金屬彈殼組合直徑8.7 ±0. 5mm金屬彈頭而成，均經試射，均可擊發，均認具殺傷力；㈢如附表編號5 所示子彈3 顆，認均係口徑9mm 制式子彈，均經試射，均可擊發，均認具殺傷力等語，有刑事局105 年11月2 日刑鑑字第1050094744號鑑定書及106 年10月6 日刑鑑字第1060088357號函各1 份在卷可稽（見偵卷第77至80頁，原審訴字卷第54頁）；如附表編號8 所示之武士刀，則送桃園市政府警察局鑑驗結果，認屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之刀械無訛，有桃園市政府警察局105 年11月10日桃警保字第1050075333號函檢附該局刀械鑑驗小組工作紀錄表及刀械鑑驗工作紀錄相片1 份在卷足憑（見偵卷第82、83頁）。足認被告所為上開任意性之自白核與事實相符，應可採信，本件事證明確，被告確實有為上開共同非法持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝、子彈與刀械之犯行，堪以認定。

三、論罪

㈠核被告持有如附表編號4 至6 所示手槍及子彈之行為，核係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪及同條例第12條第4 項之非法持有具有殺傷力之子彈罪；其如持有如附表編號1 至2 、8 所示手槍、子彈及武士刀之行為，核係犯同條例第8 條第4 項非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪、同條例第12條第4 項之非法持有具有殺傷力之子彈罪及同條例第14條第3項非法持有刀械罪。

㈡按未經許可持有槍枝、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有該槍、彈，犯罪已經成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，均只論為一罪，不能予以割裂（最高法院106 年度台上字第220 號判決意旨參照）。查被告非法持有如附表編號4 至6 所示手槍與子彈之行為，及非法持有如附表編號1 至2 、8 所示手槍、子彈及武士刀之行為，各屬繼續犯，各為實質上一罪。

㈢按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決意旨參照）。是被告以一行為同時非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝與子彈之犯行及以一行為同時非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、子彈及武士刀之犯行，均為想像競合犯，均應依刑法第55條之規定，均從一重之非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪處斷。

㈣被告與李訓墉自105 年10月4 日會合後至同日遭警方查獲時止，就被告所持有如附表編號4 至6 所示槍彈，及就李訓墉持有附表編號1 至2 、8 所示槍彈及武士刀間，均具有犯意聯絡、行為分擔，均屬共同正犯。

㈤被告於101 年6 月中起至105 年10月4 日警方查獲時持有或與李訓墉共同持有附表編號4 至6 所示槍、彈，另於105 年10月4 日與李訓墉會合後至同日遭警方查獲時與李訓墉共同持有附表編號1 至2 、8 所示槍、彈及武士刀之二行為，雖有部分行為時間相重疊，然上開二行為持有之始點相距4 年以上，持有原因並不相同，如附表編號4 至6 所示槍、彈，係因「崇德哥」交付而開始持有，如附表編號1 、2 、8 所示槍、彈及武士刀，則係李訓墉攜出後而與李訓墉共同持有，故其所犯上開二罪之初，顯係基於各別犯意而為之，自難評價前後二行為為單一行為，應認被告上開所犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈥按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段規定：犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。就法條之文義及立法意旨（即鼓勵犯人供出槍械、彈藥之來源及去向，以遏止其來源，並避免流落他人之手而危害治安）以觀，必須因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，始符合上開減輕或免除其刑規定，並非謂被告一旦供述槍械、彈藥之來源或去向即可（最高法院107 年度台上字第1202號判決意旨參照）。查被告雖供稱：扣案槍枝、子彈之來源為已死亡之「崇德哥」等語（見偵卷第12頁），惟臺灣桃園地方檢察署及桃園市政府警察局龍潭分局均函覆並未查獲「崇德哥」等語，有臺灣桃園地方檢察署106 年9 月14日桃檢坤恭105 偵23729 字第86122號函及桃園市政府警察局龍潭分局106 年9 月21日龍警分刑字第1060019833號函在卷可稽（見原審訴字卷第43、45頁）。至於共同正犯李訓墉亦係因上開警方盤查後查獲持有上開槍、彈及武士刀，亦與被告供述無關，自無上開減輕或免除其刑規定之適用，併予敘明。

㈦按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂「顯可憫恕」，係指被告犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言，經查，被告犯後雖坦承犯行，然僅屬犯後態度之範疇，與其本案犯罪情狀有無顯可憫恕之處，得否適用刑法第59條規定無關，而被告所持改造手槍、子彈及武士刀，具有高度之危險性，危害社會治安，在客觀上均無任何足以引起一般同情之事由存在，要難認有何情輕法重之情形，本案犯行之犯罪情狀，並無顯可憫恕之處，要無適用刑法第59條規定予以酌減之餘地，被告主張依上開規定酌減其刑云云，自屬無據。

㈧不另為無罪諭知部分公訴意旨另以被告持有如附表編號7 所示其中2 顆子彈之行為，及持有如附表編號3 所示其中3 顆子彈之行為，亦均涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之非法持有具有殺傷力之子彈罪嫌等語。經查，如附表編號7 所示子彈及如附表編號3 所示子彈，經送刑事局以試射法鑑定，結果認均不具殺傷力等語，有前開刑事局105 年11月2 日刑鑑字第1050094744號鑑定書及106 年10月6 日刑鑑字第1060088357號函各1 份在卷可稽，是公訴人所指被告涉犯此部分罪嫌顯然不能證明，本應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分如構成犯罪，與前開論罪科刑部分具有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

四、上訴之判斷

㈠原審認被告罪證明確，而予依法論科，固非無見。惟查，公訴意旨就被告持有如附表編號7 所示其中2 顆子彈及如附表編號3 所示其中3 顆子彈等行為，亦認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之非法持有具有殺傷力之子彈罪嫌，予以起訴，然因該等子彈經鑑驗後均不具殺傷力，而不能認定被告此部分罪嫌，故就此部分不另為無罪諭知，業據本院論述如前，詎原判決就此部分漏未說明不另為無罪諭知之理由，而有已受請求之事項未予判決之違誤。

㈡被告提起上訴理由略以：被告持有本案槍彈，並非為特定犯罪而為，且未持之另犯他罪，惡性較低，且犯後坦承不諱，態度良好，請依刑法第59條規定酌減其刑，給予改過自新之機會。惟按，刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例參照）。查原審判決關於科刑之部分，已依刑法第57條各款所列情狀予以審酌，而於法定刑度之內，予以量定，客觀上並無明顯濫權或失之過重之情形，亦未違反比例原則，核無違法或不當。且本件核與刑法第59條之要件未符，自無適用該規定酌減其刑，亦據本院論駁如前。是被告執此提起本件上訴，固屬無據。然原判決既有前揭可議之處，自應由本院予以撤銷改判，另為適法之諭知。

五、科刑及沒收

㈠爰審酌被告未經許可持有如附表編號1 、2 、4 至6 、8 所示具殺傷力之改造槍枝、子彈及武士刀，對社會治安造成莫大危害，且具殺傷力之槍枝、子彈及刀械均為政府嚴厲查禁之違禁物，被告不但持有，竟仍與友人李訓墉攜帶外出，雖未實施進一步犯罪行為而肇致實害，然其行為引發社會秩序動盪之風險非輕，殊值非難，然念其並無前科，有本院被告前案紀錄表可參，素行尚可，且犯後坦承犯行，態度尚佳，兼衡被告自陳國中畢業之智識程度、入所前從事買賣車輛工作、未婚、現無子女，及入所前與母親一同居住之家庭生活狀況（見本院卷第124 頁）等一切情狀，分別量處如主文第2 項所示之刑，並定其應執行之刑，及就併科罰金部分諭知如易服勞役之折算標準。

㈡扣案如附表編號1 、4 及8 所示之改造槍枝2 支及武士刀1把，係槍砲彈藥刀械管制條例之改造槍枝及管制刀械，均屬違禁物，應依刑法第38條第1 項之規定，不問屬於被告與否，應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收。扣案如附表編號2、5 、6 所示之子彈，於鑑定時均經試射擊發而失其子彈之外型及效用，均已不具有違禁物之性質，而均不予宣告沒收。至附表編號3 、7 所示之物，經鑑定認不具殺傷力，亦非違禁物，爰均不為沒收之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官盧奕勳提起公訴，檢察官許祥珍到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

第1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。

第1 項至第 3 項之未遂犯罰之。槍砲彈藥刀械管制條例第14條未經許可，製造、販賣或運輸刀械者，處3 年以下有期徒刑，併科新台幣100 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。

未經許可，持有或意圖販賣而陳列刀械者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新台幣50萬元以下罰金。

第1 項及第2 項之未遂犯罰之。