臺灣高等法院108年度上訴字第2181號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 108年度上訴字第2181號

上訴人

即被告

丁美鳳

選任辯護人

王奕仁律師（法扶律師）

上訴人

即被告

郭原文

選任辯護人

余宗鳴律師（法扶律師）

上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108 年度訴字第263 號，中華民國108 年6 月5 日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107 年度偵字第24228 號、107年度偵緝字第2283號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丁美鳳明知甲基安非他命為毒品危害防制條例公告列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟各基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，於附表編號一、三所示之時、地，以附表編號一、三所示之方式，分別販賣附表編號一、三所示之甲基安非他命給附表編號一、三所示之人。

二、丁美鳳、郭原文明知甲基安非他命為毒品危害防制條例公告列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意聯絡，於附表編號二所示之時、地，以附表編號二所示之方式，販賣附表編號二所示之甲基安非他命給附表編號二所示之人。

三、案經新北市政府警察局金山分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、本判決下引具傳聞性質之各項供述證據經本院於審判期日調查證據時提示並告以要旨後，當事人、辯護人均未於言詞辯論終結前就證據能力部分有所異議（見本院卷第132 至133頁、第216 至218 頁），本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之外部情狀，揆諸刑事訴訟法第159 條之5 規定，應皆有證據能力。

二、至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦查無有顯不可信或不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，亦應有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、前揭事實業據被告丁美鳳、郭原文於警詢、偵查、原審及本院均坦承不諱（見107 年度偵字第24228 號偵查卷【下稱偵24228 號卷】第12至14頁、第61至62頁、第72至73頁、第363 至365 頁、第374 頁、原審卷第96至97頁、第105 、160 頁、本院卷第130 、216 、220 頁），核與證人柯正德、姚源枝、張志卿於警詢及偵查中所證述之內容大致相符（見偵24228 號卷第109 至117 頁、第125 至133 頁、第139至147 頁、第335 至339 頁、第347 至351 頁），並有通訊監察書及通訊監察譯文在卷可佐（見偵24228 號卷第119 至121 頁、第135 頁、第167 至169 頁），足認被告二人上開任意性之自白應與事實相符，堪以採信。

二、綜上所述，本案事證明確，被告二人犯行均堪認定，皆應依法論科。

參、論罪及刑之加重、減輕事由：

一、論罪部分：

㈠核被告丁美鳳就附表編號一至三所為、被告郭原文就附表編號二所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告二人持有及意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為其等販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。另附表編號三部分，雖購毒者有姚源枝、張志卿二人，但該二人係合資購買，僅有一交易毒品行為，故被告丁美鳳此部分應僅有一販賣甲基安非他命之犯行，附此敘明。

㈡被告丁美鳳、郭原文就附表編號二所示之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

㈢被告丁美鳳就附表編號一至三所示之3 次販賣第二級毒品犯行，行為明顯可分，應予分論併罰。

二、刑之加重、減輕事由：

㈠累犯加重部分：

⒈被告丁美鳳前因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院以103年度港簡字第178 號判處有期徒刑4 月確定，先入監執行，再於105 年9 月14日易科罰金執行完畢；被告郭原文前因賭博案件，經臺灣士林地方法院以101 年度審簡字第1242號判處有期徒刑3 月確定，於102 年4 月22日易科罰金執行完畢等節，有本院被告前案紀錄表在卷可參，被告二人受徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，其餘法定刑均應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

⒉至司法院釋字第775 號解釋，依其解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致發生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則，於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑，本案依被告郭原文部分，本院認有刑法第59條減免其刑規定之適用（詳後述），又被告丁美鳳部分，本院雖認不符合刑法第59條之要件，但依後述偵審自白規定減輕其刑後，已可低於最低法定本刑，是縱使依累犯規定加重其刑，亦不致於發生前述罪刑不相當之情形，揆諸前揭說明，被告二人累犯部分應均無司法院釋字第775號解釋之適用，於此敘明。本案原判決於判決理由中亦敘明被告郭原文為累犯（見原判決第3 頁第3 行），是其所稱「裁量不予加重本刑」（見原判決第3 頁第18行），應係指不加重其最低本刑而言，縱使其漏未加重有期徒刑部分之最高本刑，但本案原判決既未量處有期徒刑部分之法定最高本刑，對於判決結果亦不生影響，尚不構成撤銷事由。

㈡按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。被告二人就本案販賣第二級毒品之犯行，於偵查及審判中均自白犯罪，業如前述，爰皆依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。

㈢刑法第59條部分：

⒈刑法第59條減輕其刑之規定，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，此觀同法第60條：「依法律加重或減輕者，仍得依前條之規定酌量減輕其刑。」意旨自明（最高法院105 年度台上字第346 號判決意旨參照）。本案被告丁美鳳部分經依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，其處斷刑之最低刑度為有期徒刑3 年6 月，已較原先之法定最低度刑大幅降低，無情輕法重之情形；且被告丁美鳳係為貪圖不法利益而為販賣第二級毒品之犯行，客觀上並無足以引起一般同情，顯可憫恕之情狀，顯無再援引刑法第59條規定予以酌減其刑之餘地，被告丁美鳳及其辯護人請求依刑法第59條規定予以酌減其刑，自非可採。

⒉按刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得減輕其刑之規定，係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。是該條所謂犯罪之情狀，乃泛指與犯罪相關之各種情狀，自亦包含同法第57條所定10款量刑斟酌之事項，亦即該二法條所稱之情狀，並非有截然不同之領域。94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日施行之刑法第59條修正立法理由稱：「本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果」等語，亦同此旨趣。是於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院104 年度台上字第277 號、102 年度台上字第2513號判決意旨參照）。查本案被告郭原文所販賣毒品之次數僅有1 次，數量尚微（0.5 公克），且僅參與替被告丁美鳳交付毒品給購毒者柯正德之分工行為，並無證據證明其有獲取任何利潤，尚非惡性重大，本院審酌上情後，認縱依前述偵審自白之規定減輕其刑後之最低刑度處罰，猶有情輕法重過苛之憾，在客觀上足以引起一般人之同情，堪予憫恕，爰再依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。

㈣被告二人上開刑之減輕事由及累犯加重其刑部分，應依刑法第71條第1 項、第70條之規定先加後減（丁美鳳）或遞減（郭原文）之（法定刑無期徒刑部分依法不得加重）。

㈤按毒品危害防制條例第17條第1 項所謂「供出毒品來源，因而破獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言，若未因而破獲，即難逕認被告所供出之毒品來源屬實。查被告丁美鳳雖曾提供綽號「老大」之販毒者之聯絡方式供警方追查，警方亦循線就其所提供之門號向法院聲請通訊監察後，查明「老大」之真實身分為陳正桂，並報請檢察官指揮而查獲陳正桂所涉販賣第二級毒品犯行後，由檢察官提起公訴，有新北市政府警察局金山分局108 年5 月6 日新北警金刑字第1083858951號函檢附之職務報告及臺灣新北地方檢察署檢察官107 年度偵字第36068 號起訴書在卷可參（見原審卷第143 、147 頁、第181 至187 頁），惟該案所查獲者為陳正桂涉嫌於107 年5 月15日至同年7 月11日販賣或轉讓第二級毒品給陳寶澄、黃榮屏、黃孝彥等人之犯行（見上開起訴書），時間點均在被告丁美鳳本案犯行之後，顯非查獲陳正桂販賣第二級毒品給被告丁美鳳之犯行，即無因被告丁美鳳之供述「因而查獲」其本案如附表所示犯行毒品來源之情形，揆諸前揭說明，即與毒品危害防制條例第17條第1 項所定之要件不符，無從依此項規定減刑，附此敘明。

肆、維持原判決之理由：

一、原審以被告二人所為事證明確，係犯販賣第二級毒品罪，而依毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告二人明知甲基安非他命對於人體有莫大之戕害，為圖一己之私利，竟漠視毒品之危害性及法令之禁制，而販賣甲基安非他命，助長毒品之流通，敗壞社會治安且危害國民健康甚鉅，應予非難，另考量被告丁美鳳、郭原文販賣甲基安非他命之次數、數量，兼衡其等自陳之智識程度及生活狀況（見偵24228 號卷第9 、53頁、原審卷第161 頁），及其犯罪動機、目的、手段、犯後坦認犯行之態度等一切情狀，分別量處如附表主文欄所示之刑，並就被告丁美鳳部分定其應執行刑，暨於被告丁美鳳項下諭知未扣案之行動電話、犯罪所得沒收及追徵等節，認事用法均無違誤，量刑及所定之應執行刑暨沒收之諭知亦屬妥適，應予維持。

二、被告丁美鳳上訴意旨仍持前詞主張適用毒品危害防制條例第17條第1 項及刑法第59條等減輕其刑規定，並非可採，業據本院論述如前，此部分之上訴意旨，為無理由。又被告郭原文辯護人雖主張參酌司法院釋字第775 號解釋意旨，被告郭原文前所犯賭博案件（見本判決累犯部分所述），雖受有罪判決，但並非可嚴重非難之罪，本案復僅係受人情壓力代為交付毒品，並無獲利行為，且偵審中均自白犯行，比較前後犯罪行為之罪性，應受非難之程度不高，請求給予緩刑機會等語，然查：毒品戕害人之身心健康，對於社會治安造成重大危害，向為各國所嚴禁，被告郭原文前已有麻藥及因施用毒品而經法院命觀察勒戒、論罪科刑之紀錄（見卷附本院被告前案紀錄表），當深知毒品之危害，竟仍為本案販賣第二級毒品犯行，助長毒品之流通，本院認其應受刑罰之執行以知警惕，並無「暫不執行其刑為適當」之情形，與緩刑之要件不合，是被告郭原文及其辯護人上訴要旨請求宣告緩刑部分，尚非可採。至被告二人上訴意旨認原判決量刑過重部分，按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照）。查原審於量刑時已依刑法第57條規定以行為人之責任為基礎，於理由內說明其審酌該條所列情狀後之量刑事由，以本案被告二人前已有多次違反毒品危害防制條例之素行，為求私利而漠視法令等節觀之，原審量刑並未逾越法定裁量範圍，亦無明顯違反罪刑相當原則之濫用權限情形，況被告丁美鳳經依偵審自白規定減輕其刑，及被告郭原文依偵審自白及刑法第59條規定遞減其刑後，其等處斷刑之最低刑度依序為有期徒刑3 年6 月、1 年9 月，原審僅各量處有期徒刑3 年8 月、1 年10月，顯已從法定最低刑度量起，另原審就被告丁美鳳所犯各罪量處之有期徒刑共計為有期徒刑11年，然所定之應執行刑僅為有期徒刑6 年4 月，顯已考量販賣毒品此一犯罪類型具有反覆實施之特性、所侵害法益之同一性，及社會對於販賣毒品犯罪處罰之期待等節綜合判斷（最高法院100 年度台上字第5342號判決意旨參照），整體評價被告丁美鳳應受矯治之程度，並兼衡刑罰經濟及責罰相當等原則後妥適定刑，給予被告丁美鳳之優惠已屬甚多，實難認原審有何量刑過重之處，其餘上訴意旨所指各情，復非應撤銷原判決改判較輕之刑之事由，是被告二人此部分之上訴意旨，亦無理由。

三、準此，本案被告二人上訴意旨皆無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官黃和村到庭執行職務。