臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

蔡安妍

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度訴字第551號，中華民國108年10月24日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度毒偵字第7261號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、蔡安妍明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例所列之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用，竟基於第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107年7月16日21時許，在其位於新北市○○區○○街000號4樓之居所，以將海洛因及甲基安非他命共同置於玻璃球內燒烤後吸食其煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣於107年7月18日凌晨2時許，在臺北市○○區○○路000號前因另案通緝為警查獲，經警徵得其同意採集尿液送驗後，鑑驗結果確呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，而悉上情。

二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、施用毒品部分之訴追要件：

㈠按毒品危害防制條例於97年4月30日修正後，對於進入司法程序之戒癮治療方式，採取「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命緩起訴」雙軌制，其目的在給予施用毒品者戒毒自新機會。被告既同意參加戒癮治療，由檢察官採行「附命緩起訴」方式，此後「附命緩起訴」經撤銷，自不能再改採「觀察、勒戒或強制戒治」方式，重啟處遇程序。是該條例第24條乃一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1條第1項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該條第2項規定「前項（第1項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」，已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，此乃因被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後就前案依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。又「附命緩起訴」後，5年內再犯施用第一級或第二級毒品者，因其事實上已接受等同「觀察、勒戒」處遇，顯見再犯率甚高，原規劃之制度功能已無法發揮成效，自得依毒品危害防制條例第23條第2項或第24條第2項規定之相同法理，逕行提起公訴，無再依毒品危害防制條例第20條第1項重為聲請觀察、勒戒必要。否則若被告心存僥倖，有意避險，選擇對其較有利之戒癮治療，如有再犯，又可規避直接起訴之規定，自與法律規範目的有悖（最高法院104年度第2次刑事庭會議決議意旨參照）。

㈡被告蔡安妍前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方檢察署檢察官以101年度毒偵字第2675號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，緩起訴期間自102年1月29日至104年1月28日，惟因其無故未履行緩起訴條件而經同署檢察官依職權於102年7月31日以102年度撤緩字第316號撤銷緩起訴處分，另就此案聲請簡易判決處刑，並經臺灣臺北地方法院以102年度簡字第2780號判決判處有期徒刑4月、3月，應執行有期徒刑6月確定等節，有上開撤銷緩起訴處分書、判決書及本院被告前案紀錄表各1份在卷可按，是被告於撤銷緩起訴處分生效時，事實上已接受等同觀察、勒戒之處遇（本院暨所屬法院104年法律座談會刑事類提案第30號研討結果採丙說即修正乙說參照），是其於緩起訴經撤銷後5年內之107年7月16日再犯本案施用第一級、第二級毒品之犯行，即應依法追訴。

二、證據能力方面：

㈠本判決下引具傳聞性質之各項供述證據經本院於審判期日調查證據時提示並告以要旨後，當事人未於言詞辯論終結前就證據能力部分有所異議（參見本院卷第67至68頁、第83至84頁），本院審酌上開證據資料製作時之外部情狀，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，應均有證據能力。

㈡至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦查無顯不可信或不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，亦應有證據能力。

貳、認定事實所憑之證據及理由：

一、被告於上開時、地將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤產生煙霧後加以吸食之事實，業據其於偵查、原審及本院均坦承不諱（見毒偵卷第17頁反面、原審審訴卷第50、90頁、訴字卷第70、76頁、本院卷第66至67頁、第84至86頁），並就施用第二級毒品部分為認罪之表示，而被告本案為警所採尿液經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗，及以氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，確呈嗎啡、鴉片類及甲基安非他命、安非他命類陽性反應乙節，亦有該公司107年8月3日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：128453號）、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單及勘察採證同意書各1份附卷可稽（見毒偵卷第2頁、第3頁反面、第7頁），是此部分之事實均堪認定。

二、被告雖否認有施用第一級毒品海洛因之犯行，惟按海洛因經人體代謝後，在尿液中會產生單乙醯嗎啡、游離態嗎啡及大量結合態嗎啡，不會代謝產生可待因，但非法濫用之海洛因毒品在製造過程中常含有少量雜質乙醯可待因，乙醯可待因經人體代謝後，在尿液中會產生可待因，因此非法施用海洛因毒品者，在尿液中可檢出較大量之嗎啡成分及較少量之可待因成分，業據法務部法醫研究所以95年5月10日法醫毒字第0950001755號函釋甚明。而本案被告尿液檢驗結果，依上開濫用藥物檢驗報告所載嗎啡之濃度為1124ng/ml、可待因之濃度為198ng/ml，而行政院衛生福利部依毒品危害防制條例第33條之1第3項所訂定之濫用藥物尿液檢驗作業準則第18條第1項規定，以氣相或液相層析質譜分析方法進行確認檢驗結果，嗎啡類之代謝物濃度大於300ng/ml時，應判定為陽性，本案被告上開尿液檢驗報告中，嗎啡之濃度已超出前揭300ng/ml之閾值近3倍，且嗎啡之濃度遠超出可待因之濃度，顯見被告為警查獲前確曾施用毒品海洛因甚明。

三、再依被告於本院準備程序所述：我主張第一級、第二級毒品一起施用，我是在家裡打掃時撿到1包東西，是前男友留下來的，不知道裡面有摻到第一級毒品，前男友有施用第一級、第二級毒品等語（見本院卷第66、67頁），則其既知前男友有施用第一級、第二級毒品，顯知該包毒品內極可能摻有海洛因，且海洛因一般呈粉末狀，甲基安非他命一般呈結晶狀，外觀上並非無從辨別，被告於偵查中即曾供稱：我的毒品是粉狀的等語（見毒偵卷第17頁反面），嗣被告燒烤後吸食煙霧時，當亦察覺與其平日所施用甲基安非他命之氣味、成分有異，再依前所述，被告尿液中所含嗎啡濃度達1124ng/ml，甚且超出檢驗閾值近3倍，可徵被告知悉所施用之毒品含有海洛因成分後，仍繼續施用，其主觀上具有施用第一級毒品之犯意，亦堪認定。

四、綜上所述，被告上開所辯並非足採，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

參、論罪部分：

一、按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級毒品、第二級毒品，不得非法持有、施用。核被告上開所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告為施用而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，均應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

二、本案被告主張其為同時施用海洛因及甲基安非他命，尚無證據證明其必係分開施用（詳後述），即難逕認其所述不可採信，而應為其有利之認定。從而本案被告以一行為同時施用海洛因及甲基安非他命，而犯施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重依施用第一級毒品罪處斷。

三、累犯部分：

㈠被告前因施用第二級毒品案件（2案），經臺灣臺北地方法院以102年度簡字第2780號判決判處有期徒刑4月、3月，應執行有期徒刑6月確定，嗣於103年9月9日易科罰金執行完畢乙節，有本院被告前案紀錄表1份在卷可參。其受徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項所定之要件，為累犯。

㈡惟依司法院釋字第775號解釋意旨，構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致發生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則，於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。據此，本院認被告雖不符合刑法第59條可減輕其刑之要件，惟審酌其前僅有因施用毒品案件而經論罪科刑1次之紀錄（被告未曾接受觀察、勒戒及強制戒治之處遇，業如前述），此次係於相隔近5年後才第1次再犯，並非不知悔悟而屢次再犯之情形，且現已懷有身孕，有其所提孕婦健康手冊及婦產科門診收據在卷可按（見本院卷第37至43頁），參以單純施用毒品僅係戕害自身，對他人法益尚無直接具體危害等節，本院認本案被告應量處施用第一級毒品罪之最低法定本刑即有期徒刑6月為適當，爰依上開解釋意旨裁量不予加重最低法定本刑，僅就最高法定本刑部分仍應依累犯規定加重，於此敘明。

四、被告於警詢中未曾向警方供述其有施用第一級毒品之犯行（見毒偵卷第5至6頁反面），偵查中則向檢察事務官否認有施用第一級毒品（見毒偵卷第17頁反面），此部分自不符合自首之要件。雖被告上訴主張其於警詢中坦承施用甲基安非他命，應符合自首要件云云，然依警詢筆錄所載及本院當庭勘驗被告警詢錄影檔案結果，被告於警詢中經警員問及：「你最近一次吸食毒品為何時、何地？」時，答稱：「沒有。」（見毒偵卷第6頁之警詢筆錄及本院卷第82頁之勘驗筆錄），顯無其所指曾於警詢中坦承施用甲基安非他命之事，自亦不符合自首要件。況本案被告所犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪既具有想像競合之裁判上一罪關係，且係依較重之施用第一級毒品罪處斷，則縱使被告曾就其中較輕之施用第二級毒品罪部分自首，效力亦不及於施用第一級毒品罪部分，無從適用自首之規定減刑。

肆、撤銷原判決之理由及量刑審酌事項：

一、原審認被告所為係犯上開施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪，予以分論併罰，固非無見，惟查：被告於偵查及原審原均否認有施用第一級毒品，迄至原審108年10月1日準備程序時方就檢察官起訴之全部犯罪事實為概括承認，但未具體陳述其本案施用第一級毒品之時間、方式，亦未明確表示是與被訴施用甲基安非他命部分同時施用，或是分開施用，參以被告前於偵查中曾提及：我的毒品中有可能有嗎啡成分等語（見毒偵卷第17頁反面），似主張本案第一級、第二級毒品部分是同時施用，是本案在無足夠證據證明被告確係分開施用之情形下，尚難僅因被告於原審最後就被訴事實所為之概括承認，即逕認其是分開施用海洛因及甲基安非他命，並認其本案所犯施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪應分論併罰。從而原判決此部分之認定即有未恰，被告上訴意旨否認施用第一級毒品罪部分，固非可採，業經本院論駁如前，惟其上訴主張是同時施用第一級、第二級毒品部分，則有理由，即應由本院予以撤銷改判。

二、本院爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為本案犯行前已有因施用毒品而經論罪科刑之紀錄，業如前述，猶再犯本件施用毒品犯行，可徵遠離毒品之意志不堅，惟其施用毒品係自戕行為，對他人法益尚無具體危害，兼衡被告施用毒品之動機，犯罪後僅坦承部分犯行之態度，暨被告高中畢業之智識程度（見毒偵卷第5頁），目前無業，與父親、弟弟同住，現懷孕中之家庭經濟狀況（見本院卷第85頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃和村到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。