臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

陳建利

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院108年度審訴字第1007號，中華民國108年11月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度毒偵字第2978號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳建利前於民國93年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以93年度毒聲字第2109號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於94年1月28日執行完畢釋放出所，並經

內之97年間，再犯施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以97年度審訴字第22號判決判處有期徒刑7月確定。詎陳建利猶不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於108年8月1日上午7時許，在當時位於桃園市○○區○○路000號0樓之0居處內，將海洛因置於針筒內摻水溶解注射至體內，以此方式施用海洛因1次。嗣於108年8月1日上午9時10分許，行經臺北市○○區○○街0段00○0號前遇警攔查，員警徵得陳建利同意後執行搜索，在其隨行包包內查扣針筒1支，其內並裝有海洛因成分白色粉塊，旋採集陳建利尿液送驗，檢驗結果呈嗎啡、可待因陽性反應，始查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本件上訴人即被告陳建利（下稱被告）所犯均係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於原審準備程序進行中就前揭被訴事實為有罪之陳述，經原審受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取被告及檢察官事人之意見後，認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之情事，依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1規定，裁定本案進行簡式審判程序，核無不合。

二、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及原審、本院審理中均坦承不諱（見毒偵卷第18至20、88頁，原審卷第84、90頁，本院卷第131頁）。被告於108年8月1日上午10時30分許經警採集尿液送驗，檢出含嗎啡陽性反應，有勘察採證同意書、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢驗委驗單、108年8月16日台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1份在卷可參（見毒偵卷第67、152至153頁）。又扣案針筒1支及白色粉塊經送驗結果均含海洛因成分等情，有被告自願受搜索同意書、臺北市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、108年8月20日交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書各1份附卷參憑（見毒偵卷第27至31、159頁），並有扣案針筒1支及其內含海洛因成分之白色粉塊1包（因送驗之需由警以包裝袋裝盛）足佐，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪可作為認定事實之依據。至被告上訴本院稱：員警得其同意搜索，搜索過程中，其自願配合而拿出身上所放置之物品即海洛因1小包及注射針筒1支而扣案云云，但查：被告於上開時地，經警核對其身分時因神色慌張，復為警發現其有毒品前科，始經其同意而搜索，並於被告隨身包包內查獲上開注射針筒、海洛因等物，此有臺北市政府警察局保安警察大隊刑案呈報單，及查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表各1紙在卷可查（見毒偵卷第15、21頁），且被告於警詢時亦供認扣案之注射針筒及海洛因係警員從其包包內查獲乙節詳實（見毒偵卷第18頁反面），可見被告前開指稱扣案之物係其自願配合而拿出云云，顯與事證相違而不足採。

三、又按施用第一級、第二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1項及第2項各定有處罰明文。故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，將第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」三種；「初犯」者，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序，從而依上揭修正後之規定，限於「初犯」及「5年後再犯」二情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之情形，而應依該條例第10條追訴處罰，最高法院100年度台非字第28號刑事判決同此見解。經查首揭被告初犯施用毒品案件經觀察、勒戒執行完畢後，5年內再犯施用毒品犯行並經法院論罪科刑確定，有本院被告前案紀錄表附卷參憑，揆諸上開說明及毒品危害防制條例第23條第2項規定，被告本件犯行自當追訴處罰，從而本件被告施用毒品犯行事證明確，自當依法論科。

四、法律適用說明：

(一)按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定第一級毒品，不得非法施用、持有。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告於施用前、後持有海洛因之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

(二)被告前因犯施用第一級、第二級毒品各1罪，經臺灣新北地方法院以100年度訴字第1411號判決定應執行有期徒刑10月確定（下稱甲案），又因施用第一級毒品（4罪）、施用第二級毒品（3罪）、非法持有改造手槍罪，經臺灣桃園地方法院以100年度聲字第4683號裁定定其應執行有期徒刑6年9月確定（下稱乙案），上開甲、乙二案接續執行，於106年12月12日假釋出監付保護管束，於108年7月19日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表可參。是被告於有期徒刑執行完畢後5年以內之108年8月1日，故意再犯本案最重本刑為有期徒刑以上之刑之罪，為累犯。考量被告構成累犯之前案主要為施用毒品之罪，經判處徒刑並執行完畢，理應有警惕作用，並因此自我控管，然其於本案又犯施用第一級毒品罪，足見對刑罰之反應力顯然薄弱，有延長矯正期間以助其重返社會，並兼顧社會防衛之需，且就其所犯之罪最低本刑予以加重，尚不致使其所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，而造成對其人身自由過苛之侵害，經斟酌上情後認有加重其所犯之罪最低本刑之必要，而應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

五、原審基於同上證據，認被告有事實欄所載之罪，犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第38條第2項前段等規定予以論科，並審酌被告曾施用毒品案，前經送觀察、勒戒及論罪科刑並執行完畢，猶不思戒絕毒癮革除惡習，再犯本件施用毒品罪，顯未記取教訓，實應非難，並考量毒品危害防制條例對於施用毒品者重在治療、矯治之目的，非重在處罰，鑒於施用毒品者違反本罪實係基於「病患性」行為，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，又其行為本質屬自殘行為，兼衡被告犯後坦承犯行之犯後態度，暨其國中畢業之智識程度，並行為時擔任鐵工，月收入約新臺幣4萬元，及離婚，需扶養自己父母及同居人所生子女等語（見原審卷第13、90頁，本院卷131頁）之庭經濟狀況，及其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑10月，並說明扣案針筒內含海洛因成分之白色粉塊（驗前淨重0.033公克），經被告於原審審理時陳稱係本案施用所剩之毒品等語（見原審卷第84頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告所犯該罪裁判時宣告沒收銷燬，至警方為送驗而以包裝袋裝盛，致包裝袋與其上所殘留之毒品難以完全析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品之部分，併依上開規定沒收銷燬。鑑驗耗損部分，因已滅失，爰不宣告沒收銷燬。而扣案針筒1支屬於被告，經被告陳稱係供其於本案施用所剩之物，應依刑法第38條第2項前段規定沒收等旨，經核其認事用法俱無違誤，量刑亦稱妥當，宣告沒收（銷燬）亦合於法律規定，並無違法或失當，應予維持。被告上訴本院指摘原審量刑太重，請求從輕量刑云云，惟按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。查原判決關於科刑部分，業於理由內說明其審酌前開情狀，據以量刑，顯已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列情狀，而為刑之量定，且以被告本案為累犯，經斟酌其刑罰感受度等節裁量應加重其刑，而予以量刑。是原審就本件被告所為之量刑，洵屬允當，並無裁量權濫用或失之過重之情形。被告本件上訴核無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃振城提起公訴，檢察官吳廣莉到庭執行職務。

刑事第二十一庭審判長法 官 許宗和