臺灣高等法院108年度抗字第249號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　　108年度抗字第249號

抗告人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

受刑人

呂芳志

上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣桃園地方法院中華民國108年1 月16日裁定（107年度聲字第4534號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、原裁定意旨略以：受刑人呂芳志（下稱受刑人）所犯如原裁定附表（下稱附表）編號1 至4 所示之罪及相關其他判決所處之刑，曾有下列定其應執行刑之情形，有本院被告前案紀錄表及下列各裁判書在卷可稽：

（一）如附表編號1 、2 所示之罪，與本院104 年度上訴字第1523號、原審法院104 年度訴字第324 號等判決所處之刑，經原審法院以105 年度聲字第2494號裁定定其應執行有期徒刑2 年5 月確定。

（二）本院104 年度上訴字第1523號、原審法院104 年度訴字第324 號等判決所處之刑，另與本院106 年度上訴字第3141號、原審法院104 年度審訴字第1943號等判決所處之刑，經本院107 年度聲字第2574號裁定定其應執行有期徒刑11年6 月確定。該裁定另認如附表編號1 、2 所示之罪，與該裁定其他定其應執行刑之數罪間，不符合數罪併罰之要件，因而駁回此部分檢察官定其應執行刑之聲請。

（三）如附表編號3 、4 所示之罪，經原審法院105 年度審訴字第2833號判決定其應執行有期徒刑10月確定。

（四）依上所述，如附表編號1 、2 所示之罪是否與本院104 年度上訴字第1523號、原審法院104 年度訴字第324 號等判決所處之刑合併定其應執行刑，原審法院105 年度聲字第2494號裁定及本院107 年度聲字第2574號裁定間，有相異之認定。然原審法院105 年度聲字第2494號裁定既已確定，在未經其他救濟程序予以撤銷前，仍屬有效之定其應執行刑裁定，原審自不得單獨將如附表編號1 、2 所示之罪，再與如附表編號3 、4 所示之罪重複定其應執行刑。而排除如附表編號1 、2 所示之罪後，所餘如附表編號3 、4 所示之罪，亦不得重複定其應執行刑。是以，檢察官就附表編號1 至4 所示之罪聲請定其應執行刑，有違一事不再理之原則，自難准許，應予駁回等語。

二、抗告意旨略以：受刑人（一）所犯附表編號1 、2 所示之罪，與本院104 年度上訴字第1523號、原審法院104 年度訴字第324 號等判決所處之刑，經原審法院以105 年度聲字第2494號裁定定其應執行有期徒刑2 年5 月確定；（二）上開本院104 年度上訴字第1523號、原審法院104 年度訴字第324號等判決所處之刑，另再與本院106 年度上訴字第3141號、原審法院104 年度審訴字第1943號等判決所處之刑，經本院以107 年度聲字第2574號裁定定其應執行有期徒刑11年6 月確定，該裁定另認如附表編號1 、2 所示之罪，與該裁定其他定其應執行刑之數罪間，不符合數罪併罰之要件，因而駁回此部分定其應執行刑之聲請。職此，原審法院105 年度聲字第2494號（抗告書誤載2474，應予更正）刑事裁定之定其應執行刑因基礎事實已經變動，即當然失效。故本件附表編號1 、2 與原審法院105 度審訴字第1301號判決所處之刑（即附表編號3 、4 所示之罪刑）聲請定其應執行刑，自無一事不再理原則之適用等語。

三、經查：

（一）按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪；二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪；三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪；四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪；前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之；數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑；又宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年；刑法第50條、第53條及第51條第5 款分別定有明文。依上開規定，得依數罪併罰規定定應執行刑者，自以裁判確定前所犯之數罪為限，裁判確定後另犯他罪，不在數罪併罰規定之列。被告所犯數罪有二裁判以上時，其所犯各罪是否合於數罪併罰規定，應以各裁判中最初判決確定者為基準，凡在該裁判確定前所犯之各罪，均應依刑法第50條、第51條各款規定，定其應執行之刑。其餘在該裁判確定之後所犯之罪，則不得與在上開最初判決確定之前所犯者合併定執行刑，而應與上開應執行之刑分別執行（最高法院18年上字第1360號、32年非字第63號判例參照）。又數罪併罰定應執行刑之裁判確定後，如尚有其他之罪亦先後判刑確定，因情勢變更發覺其中之一罪或數罪，應與其他判刑確定之他罪合併定執行刑，始符合數罪併罰規定，而原先經定應執行刑之各罪之間，反而不符數罪併罰規定時，前定之執行刑因基礎事實已經變動，則於另定執行刑後，前定之執行刑即當然失效。此種情形，與最高法院68年台非字第50號判例，所指「對於已判決確定之各罪，已經裁定其應執行之刑者，如又重複裁定其應執行之刑」之情形，係指受刑人所犯之數罪已經定其應執行之刑確定，嗣又對該相同之數罪，重複裁定定其應執行刑者（即完全相同之數罪，先後定二次執行刑）不同，自無違反一事不再理原則可言（最高法院103年度台抗字第678號裁定意旨參照）。是定執行刑之裁定，有無重複裁定而違反一事不再理原則，應視原裁判定刑之基礎有無變動而定，非謂其中一罪或數罪已經定執行刑，即不得再與他罪定執行刑。

（二）查受刑人所犯本件附表編號1 、2 所示之罪（原審法院105 年度審訴字第112 號判決），曾與本院104 年度上訴字第1523號判決、原審法院104 年度訴字第324 號判決所處之刑，經原審法院以105 年度聲字第2494號裁定定其應執行有期徒刑2 年5 月確定（共6 罪）；又上開裁定所示共6 罪（編號順序不變），另與原審法院104 年度審訴字第1943號判決、本院106 年度上訴字第3141號判決所處之刑，經本院以107 年度聲字第2574號裁定（該裁定附表編號1 至4 、7 至13）定其應執行有期徒刑11年6 月，然其中就該裁定附表編號5 、6 （〈即本件附表編號1 、2 〉之犯罪日期為104 年8 月6 日，係在該裁定附表編號2 所示之罪於104 年7 月29日最初判決確定之後所犯）所示之罪部分裁定聲請駁回確定，有上開各裁定書（見108 年度執抗字第5 號卷）及本院被告前案紀錄表在卷可稽，則原審法院105 年度聲字第2494號裁定，雖曾就本件附表編號1、2 所示之罪合併定其應執行刑，惟該裁定所示共6 罪（含本件附表編號1 、2 ）既與原審法院104 年度審訴字第1943號判決、本院106 年度上訴字第3141號判決所處之刑，經檢察官聲請定其應執行刑，本院以107 年度聲字第2574號裁定就其部分（該裁定附表編號1 至4 、7 至13）罪刑定其應執行刑及部分（該裁定附表編號5 、6 〈即本件附表編號1 、2 〉）聲請駁回，即非屬同一事之裁定，原審法院105 年度聲字第2494號裁定之執行刑即當然失效，而本件檢察官依刑事訴訟法第477 條第1 項之規定，就本件附表編號1 、2 （編號1 係於105 年5 月23日最先判決確定者）所示之罪，與附表編號3 、4 （犯罪日期分別為105 年3 月20日凌晨0 時30分許為警採尿時起回溯26、120 小時內之某時）所示之罪，向原審聲請定其應執行刑，自無不合，此與最高法院68年台非字第50號判例意旨所指之情形，迥不相侔，揆諸前揭說明，檢察官之聲請並無違反一事不再理原則之情形。

（三）另依刑法第50條第2 項規定，於受刑人請求檢察官聲請定應執行刑時，得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪始得併合處罰之。查本件受刑人雖有就如附表編號1 至4 所示之罪請求檢察官合併定應執行刑，有受刑人是否聲請定應執行刑調查表在卷可參，其中附表編號3 、4 所示之罪刑（有期徒刑8 月〈不得易科罰金〉、5 月〈得易科罰金〉）雖曾經原審法院以105 年度審訴字第1301號判處應執行有期徒刑10月（不得易科罰金）確定，惟上開調查表之受刑人合於數罪併罰之案件欄內（編號 3）卻記載為桃園地檢105年執字第14699號，有期徒刑10月「得易科」等情（見107年度執聲字第3225號卷），且再就附表編號1 至4所示之罪分別觀之，其中附表編號2、4所示之罪均為得易科罰金之罪，則受刑人上開同意合併定其應執行刑之意思表示，是否基於正確之資訊而願為合併附表編號2、4所示得易科罰金之罪與附表編號1、3所示不得易科罰金之罪合併定其應執行刑，非無可疑，自有再予探究之必要。

（四）末按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，本含有恤刑之性質（最高法院103 年度第14次刑事庭會議（二）審查意見參照），其本質上係有利於受刑人。原裁定以本件檢察官之聲請違反一事不再理原則及侵害受刑人就附表編號1 、2 所示之罪前已定應執行刑之利益，非無違誤。檢察官抗告意旨指摘原裁定不當，為有理由，應由本院將原裁定撤銷，併為維護當事人之審級利益，發回原審法院更為適法之裁定。

據上論斷，應依刑事訴訟法第413 條前段，裁定如主文。