臺灣高等法院108年度聲再字第94號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　 108年度聲再字第94號

再審聲請人

即受判決人

蔡双福

上列再審聲請人因強盜案件，對於本院101 年度重上更㈡字第63號，中華民國101 年12月26日第二審確定判決（第一審判決案號：臺灣桃園地方法院95 年度訴字第177號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署94年度偵字第2643、3024、5716號），聲請再審，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件再審聲請人即受判決人蔡双福（下簡稱聲請人）聲請意旨略稱：

㈠本件原審認定聲請人有犯罪事實係採警察機關犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察記錄譯文，而警察機關依法監聽聲請人使用之0000000000號行動電話，係依據檢察官所核發之通訊監察書而執行其通訊監察。按警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察記錄譯文為該監聽電話錄音之「派生證據」，若被告對該通訊監察記錄譯文有爭執，而就監聽電話錄音帶又無直接播放勘驗之困難，在未辨明該監察記錄譯文之真正時，自不能遽以該通訊監察紀錄譯文採為論罪之基礎（最高法院94年度台上字第1270號判決意旨參照）。依上揭判例，聲請人前經法院三次審判均判決無罪，故自應對警察機關所製作之通訊監察記錄譯文，尚無可爭執，惟原審引用該通訊監察記錄譯文而認定聲請人有犯罪事實，逕而論處罪刑，故聲請人當然不無有所爭執。次查本件起訴罪名係刑法第330 條加重強盜罪，然依現行修正公布施行之通訊保障及監察法第5 條規定，得發通訊監察書之情形，依該法第5條第1項第1 款至第15款，其15款規定執行通訊監察之犯罪案件範圍中，並未含刑法第330 條強盜罪，故就本件公訴人起訴罪名係刑法第330 條強盜罪，原審採未合法之該通訊監察記錄譯文為據而認定犯罪事實，其明顯適用通訊保障及監察法第5 條之規定有所錯誤。又按通訊保障及監察法第5條第5項規定，違反本條規定進行監聽行為情節重大者，所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據，此觀現修正公布施行之通訊保障及監察法規定自明。再查本件前於檢察官偵查期間所核發之通訊監察書於警察機關進行對聲請人監聽電話，顯與憲法第12條規定意旨牴觸。按憲法第12條規定，人民有秘密通訊之自由，旨在確保人民通訊之有無、對象、時間、方式及內容等事項，有不受國家及他人任意侵擾之權利。國家採取限制手段時，除應有法律依據外，限制之要件應具體、明確，不得逾越必要之範圍，所踐行之程序並應合理、正當，方符憲法保護人民秘密通訊自由之意旨。88 年7月14日制定公布之通訊保障及監察法第5條第2項規定：「前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發」未要求通訊監察書原則上應由客觀、獨立行使職權之法官核發，而使職司犯罪偵查之檢察官與司法警察機關同時負責通訊監察書之聲請與核發難謂為合理、正當之程序規範，而與憲法第12條保障人民秘密通訊自由之意旨不符，應自本解釋公布之日起，至遲於96年7月11日修正公布之通訊保障及監察法第5條施行之日失其效力（釋字第631 號解釋意旨參照），依上開解釋，本件前於檢察官偵查期間所核發之通訊監察書自應依法失其效力，不能因本件犯罪期間屬於舊法規定而屬有效，況本件前於法院審判經三次審判聲請人係判決無罪，而本件刑事審判開始於94 年起至發回更二審判時已屆101年，是於原審審判期間新修正公布之通訊保障及監察法已施行，依刑事審判期間法院於新舊法適用之審酌，自應以對被告較為有利之考量認定，而依現行新修正公布施行之通訊保障及監察法規定審認。又按司法院就人民聲請解釋憲法，宣告確定終局裁判所適用之法令於一定期限後失效者，聲請人就聲請釋憲之原因案件即據以請求再審或其他救濟者，檢察總長亦得據以提起非常上訴，法院不得以該法令於該期限內仍屬有效為理由駁回。如司法院解釋諭知原因案件具體之救濟方法者，依其諭知；如未諭知，則俟新法令公布，發布生效後依新法令裁判。司法院釋字第177號及第185號解釋應予補充。最高行政法院97年判字第615 號判例與本解釋意旨不符部分，應不再援用。行政訴訟法第273條第2項規定得提起再審之訴，並不排除確定終局判決所適用之法令經司法院解釋為牴觸憲法而宣告定期失效之情形（釋字第725 號解釋意旨參照）。揆諸上開解釋、判例及上揭理由事實指摘，聲請人就本件確定終局判決後，確實發現案內尚存有新證據，即①原審未察通訊保障及監察法第5條第1 項第1款至第15款之規定，該法15款條內規定得發通訊監察書之情形，以犯罪案件之範圍所載，並未含刑法第330 條強盜罪，然原審就本件強盜案採以非法之通訊監察紀錄譯文為斷罪基礎而論處科刑，其顯有錯誤且不符法理上採證法則之規定，此其一。②又原審更二審判期間為101 年，依當時新修正公布之通訊保障及監察法業已實施，原審自應依新法規定審認，不能認案件於檢察官偵查時而該舊法於期限內仍屬有效為據，援引認定犯罪事實，故原審未察聲請人於舊法有效期間內係經法院審判3 次均判決無罪，原審審判上是新法施行，就應該於新舊法審酌上對被告有利之新法審認為原則，於法理上方符合憲法第7 條平等原則之立憲意旨精神。

㈡按犯罪應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。刑事訴訟法第154條第2項明文規定，是被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪，此為我刑事訴訟之基本原則。又公訴案件犯罪證據之蒐集，及提起公訴後，對犯罪事實之舉證責任及指出證明之方法，均屬公訴人之職責，原則上法院僅於當事人之主張及舉證範圍內進行調查證據，其經法定程序調查證據之結果，認已足以證明犯罪事實時，始得為犯罪事實之認定。若其為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確信其真實之程度者，在該合理懷疑尚未剔除前，自不能為有罪之認定（最高法院94年度台上字第2033號判決要旨參照）。經查本件原審認定聲請人犯有結夥強盜罪，係依據證人謝東富、李進魂等三人於警詢及偵查時之指認：「我們有看到蔡双福（即聲請人）開車離開，而車上僅有他一人。」由該句證述原審即推理認定聲請人於本件強盜行為後，係獨自一人持周志宏強盜所得之數張金融卡，前往各銀行提款，故原審採證人該不利聲請人之指證而認聲請人確有參與周志宏所犯強盜罪行逕而論處科刑，惟詳查本件證人所為該句指證，其時間、地點於案內顯有謬然，經卷內證人謝東富、李進魂等三人於警詢及偵查時之均證稱：「看到蔡双福有開車離開，而車上僅有一人。」其時間、地點為93年11月24日上午10時40分許抵達梁金典住處外之時，聲請人與證人分開停車後，由葉麗香、謝陳富先行進入梁金典住處拿取彩金，而證人李進吉、李進魂及綽號「阿忠」與聲請人皆在住處外等候時，當時本件周志宏強盜犯行仍尚未發生，而聲請人因在外等候中香煙抽完，口乾舌躁，故自行一人開車離開往超商購買香菸和飲料，故會有證人指證：「看到蔡双福有開車離開，而車上僅有一人。」，然原審未查明證人該句證述係本件尚未發生強盜犯行前所見之證言，而錯誤判斷該句證述於發生強盜犯行後所見之後續強盜行為之證言，故而採該句證言推理論斷聲請人係一人持數張金融卡前往各銀行提款，逕而認定有參與周志宏等所犯之結夥強盜罪行。按前揭判例、刑事訴訟法第154條第2項規定無罪推定原則，於法理證據法則之理論上，證據證明力須經法定程序調查證據之結果，認已足以證明犯罪事實時，始得為犯罪事實之認定。倘訴訟上證人之證述對被告不能證明有不利於己之證述，其證言即是對被告有利。故就證人該句供證：「看到蔡双福有開車離開見車上僅有一人。」乃非不利於己之證言，該證述實乃對聲請人有利。惟原審錯誤採證人該句證述而推理論斷確有參與強盜罪犯行，顯見已不符證據法則。從而，本件確定終局判決後，聲請人自案內發見尚有新證據，即卷內證人之證述：「看到蔡双福有開車離開，而車上僅有一人。」該句證言即為本項所提出之新證據。

㈢綜上所述事實理由及上揭指摘提出之新證據，聲請人有理由依刑事訴訟法第420條第1項第6 款之規定聲請再審，懇請鈞院准予再審等語。

二、按刑事訴訟法第420 條於民國104年1月23日三讀修正通過，並於104年2月4日經總統華總一義字第10400013381號令公布，新修正刑事訴訟法第420條主要針對原條文中第1項第6 款規定，增列「新事實」，並明定「新事實或新證據」存在之時點，另刪除該條第1項第6款「確實」二字，大幅放寬該款聲請再審規定之適用。新修正之刑事訴訟法第420條第1項第6 款規定：「有罪之判決確定後，有下列情形之一者，為受判決人之利益，得聲請再審：六、因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。」並增列第3 項明定：「第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。」則依修正後之刑事訴訟法第420條第3項規定，同條第1項第6款所謂發現新事實或新證據，即係指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。又依修正後之同條第1項第6款規定如該發現之新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，則為該確定判決可以開始再審之條件，從而法院仍應就該等事實或證據之本身形式上觀察，如果該事實或證據之單獨存在、或該事實或證據之存在與先前之證據綜合判斷，而可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，始得開始再審。次按有罪之判決確定後，原判決所憑證物、證言、鑑定或通譯已證明其為偽造、變造或虛偽者，受有罪判決之人已證明其係被誣告者，得聲請再審。前項情形之證明，以經判決確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限，得聲請再審。刑事訴訟法第420 條第1項第1款至第3款及第2項亦定有明文。又刑事訴訟法第420 條第1項第1款、第2 款所定原確定判決所憑之證物為偽造、變造或所憑之證言為虛偽，作為提起再審聲請之原因者，如未提出證物經判決確定為偽造、變造或證人經判決確定為偽證，或其刑事訴訟之不能開始、續行，非因證據不足之證明者，即應以裁定駁回其再審之聲請（最高法院80年度台抗字第650 號刑事裁定意旨參照）。復按再審係就確定判決事實錯誤而設之救濟方法，與非常上訴旨在糾正法律上之錯誤不同，故如確定判決違背法令，雖可依非常上訴之方法謀求救濟，要不能據為聲請再審之理由（最高法院56年度台抗字第44號裁定意旨參照）。

三、經查：

㈠原確定判決係憑證人葉麗香、謝東富、李進吉於警詢、偵查及第一審審理時之證述、證人李進魂於偵查及第一審審理時之證述、證人即拾獲提款機上2 萬元之楊素娟於警詢時之證述，及同案被告周志宏、丁福輝、梁金典於偵查時之供述，並佐以被害人葉麗香遭強取之勞力士錶證明書、臺北縣立醫院診斷證明書、受傷照片、合作金庫銀行自動櫃員機交易明細表、聲請人領款照片、聲請人於案發後之93年12月27日以後與同案被告梁金典、丁福輝電話聯絡之監聽譯文、電話通聯紀錄等證據，認定聲請人於93年11月間，以其友人在桃園縣經營六合彩，財力雄厚，不怕中獎領不到錢或組頭跑掉等語遊說葉麗香，葉麗香遂應允前往簽賭，聲請人因而於93年11月16日、18日及23日，先後三次駕駛計程車搭載葉麗香，前往桃園縣○○市○○路000巷00○0號，向同案被告梁金典簽賭六合彩。前二次葉麗香均未中獎，於93年11月24日上午，葉麗香向聲請人聲稱前1 日向同案被告梁金典簽賭之六合彩，中得彩金新臺幣（下同）190 萬元，並請聲請人駕駛計程車搭載其本人及友人謝東富（綽號「大目」）前往同案被告梁金典處領取彩金，葉麗香另邀集友人李進吉駕車搭載李進魂（李進吉之兄，綽號「胡仔」）、綽號「阿忠」（或「魚丸忠」）之成年男子等友人，跟隨在後一同前往。至同（24）日上午10時40分許抵達後，聲請人托詞停車，乃由葉麗香、謝東富先行入內向同案被告梁金典拿取彩金，李進吉、李進魂及「阿忠」等友人則在外等候。同案被告梁金典見葉麗香前來領取彩金，先以葉麗香簽賭的號碼並未中獎為由，拒絕付款，並故作交涉狀之後同意付予葉麗香100 萬元，隨即佯裝撥打電話調取現金，實則通知同案被告周志宏前來，並藉詞出外籌錢，請葉麗香、謝東富在內稍候而離開現場。不久後同案被告周志宏即帶同有共同犯意聯絡之約6 至10名真實姓名年籍不詳之成年男子，一同抵達上開地點，由同案周志宏與其中1 名不詳姓名年籍之成年男子分持類似槍枝的不明器物（未扣案），以葉麗香詐賭為由，命葉麗香跪下，同案被告周志宏另基於傷害犯意，出手毆打、腳踹葉麗香，至其受有前腹壁皮下瘀血及右前臂皮下瘀血之傷害，並仗恃人數較多之勢，壓制葉麗香、謝東富，將其等帶入上址房間（麻將間）內，另由數名不詳姓名年籍之成年男子，喝令在外等候的李進吉、李進魂及「阿忠」亦進入上址房間內，因同案被告周志宏見李進魂係屬舊識，遂請李進魂至隔壁客廳等候，其後同案被告周志宏即命上開不詳姓名年籍之成年男子等人，收取在房間內之葉麗香、謝東富、李進吉、「阿忠」等之手機加以關機（其後有將手機歸還），限制其等之行動，進而喝令其等交出身上之財物、提款卡及密碼，以此強暴、脅迫之手段至使葉麗香、謝東富、李進吉及「阿忠」不能抗拒，葉麗香被迫交出勞力士錶1只（價值約19萬7千元）、金項鍊1條（價值約1萬3千元）、金戒指1 只（價值約4千元）、現金1萬4千元及提款卡2 張，謝東富、李進吉則分別被迫交出現金8千元及提款卡2張、現金1千元及提款卡1張，「阿忠」則被迫交出身上現金約1 萬元，並寫下提款卡密碼後，將提款卡及密碼交由之後進入屋內之聲請人，聲請人即單獨駕駛前述計程車，前往桃園市○○路000 號合作金庫○○○分行前之提款機領款，於同日上午11時51分許，分2 次提領得葉麗香所有華南銀行帳戶內之現金2萬元，共得款4萬元，聲請人於第3 次操作提款機領款後，未及領得稍後發鈔之現金2萬元即離去，致遺留現金2萬元於提款機上（為之後提款之民眾楊素娟拾獲，通知銀行後轉知葉麗香領回），其餘提款卡則因帳戶內無現金而未能領得款項。待聲請人領款後返回上述同案被告梁金典處所，將提款卡交還葉麗香等人，同案被告周志宏再脅迫葉麗香簽發面額均為20萬元之本票6張（共計120萬元，均未扣案），並命謝東富、李進吉、「阿忠」及外觀上屬於葉麗香方面之聲請人背書，再對葉麗香拍照、影印身分證後，至同日上午約12時30分許，才讓葉麗香、謝東富、李進吉及「阿忠」等人離去等情。此外，復於理由欄內詳為說明聲請人之辯解何以不可採，及所憑之依據與得心證之理由，均核與經驗法則、論理法則無違，亦無理由欠備之違法情形。

㈡再審聲請意旨固指稱：聲請人因在外等候，香煙抽完口乾舌躁，故自行一人開車離開往超商購買香菸和飲料，故有證人謝東富、李進魂等三人於警詢及偵查時指證：「看到蔡双福有開車離開，而車上僅有一人。」，然原審未查明上開證人之證述係本件尚未發生強盜犯行前所見，而錯誤判斷係於發生強盜犯行後所見之後續強盜行為，故而採該證述認定聲請人係一人持數張金融卡前往各銀行提款，逕而認定有參與周志宏等所犯之結夥強盜罪行，原審錯誤採證人之證述，顯不符證據法則云云。然查，原確定判決理由欄貳、一、㈡至㈣部分，業已就同案被告周志宏與不詳姓名年籍之成年男子，一同抵達案發地點，進而對葉麗香、謝東富、李進吉、「阿忠」等人為上開傷害、強盜及拿取之提款卡、密碼前往提領現金等犯行，渠等主觀上具有不法所有之意圖。及聲請人與同案被告丁福輝、梁金典與同案被告周志宏就上開強盜、以不正方法由自動付款設備取得財物等犯行，有以自己共同犯罪之意思，事先同謀，均為共同正犯等節予以認定（見原確定判決第8 至19頁），並詳為說明所憑之依據與得心證之理由，並非係以證人謝東富、李進魂等三人於警詢及偵查時指證：看到蔡双福有開車離開，而車上僅有一人等語，逕而認定聲請人參與同案被告周志宏等所犯之結夥強盜罪行。是聲請人猶以陳詞置辯，無非係對原確定判決取捨證據之職權行使予以指摘，並針對卷內證據持與原確定判決相異之評價，或徒憑己意所為之推論，自均非屬修正後刑事訴訟法第420條第1項第6款所定之「新事實」或「新證據」。

㈢聲請意旨另指稱：本件前於檢察官偵查期間所核發之通訊監察書自應依法失其效力，不能因本件犯罪期間屬於舊法規定而屬有效，原審未以對被告有利之新法作審認，有違憲法第7 條平等原則之立憲意旨精神云云。惟按「有事實足認被告或犯罪嫌疑人有下列各款罪嫌之一，並危害國家安全、經濟秩序或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。一、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪。」通訊保障及監察法第5條第1項第1款定有明文。刑法第330條加重強盜罪固未包含於該條第2 款至第18款所列之罪名內，然其屬最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪，自符合該條第1 款之規定。再者，原判決業已就本件通訊監察書、通訊監察譯文均有證據能力部分說明纂詳，並以本案員警依當時有效之法律規定取得檢察官核發監聽蔡双福使用之0000000000號行動電話之通訊監察書，並依法製作通訊監察譯文，而檢察官、被告及辯護人等，均不爭執該監聽譯文之證據能力及其內容之真實性，是本件有關上開行動電話之監聽譯文內容，自有證據能力。」（見原確定判決第5 頁）。是聲請人上開所指，無非係就原確定判決證據如何採酌認定重為爭執，並非提出新事實、新證據，難認為已合於前開法條所定得聲請再審之事由。

㈣聲請意旨另以：原審未察通訊保障及監察法第5 條第1項第1款至第15款之規定得發通訊監察書之犯罪案件範圍，並未含刑法第330 條強盜罪，原審就本件強盜案採以非法之通訊監察紀錄譯文為論罪基礎而論處科刑，其適用顯有錯誤且不符法理上採證法則云云。然按再審係為原確定判決認定事實錯誤而設之救濟程序，而非常上訴旨在糾正原確定判決違背法令之錯誤，二者迥不相同。本件原確定判決所為證據能力認定及證據取捨，是否違反證據、經驗及論理法則，乃判決不適用法則或適用不當之判決違背法令，係得否據以提起非常上訴之問題，與再審程序係就原確定判決認定事實是否錯誤之救濟制度無涉，故聲請人前開所述亦與刑事訴訟法第420條第1項第6款所定再審原因並不相合。

㈤綜上，本件聲請人所舉前揭聲請再審之理由，或與聲請再審之要件不符，或為聲請非常上訴之事由，其據以聲請再審，自難謂為合法，應予駁回。

四、據上論結，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。

刑事第十四庭審判長法 官 郭玫利