臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

李育維

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度審訴字第2236號，中華民國109年2月4日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度毒偵字第5413號、第5590號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因施用毒品案件，經原審少年法庭以87年度少調字第1644號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用之傾向，於民國87年9月11日執行完畢釋放出所，並經原審少年法庭裁定不付審理確定；復於88年間因施用毒品案件，經原審少年法庭以88年度少調字第1949號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用之傾向，再令入戒治處所施以強制戒治，復裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，於89年6月17日出所，迄90年1月11日強制戒治期滿執行完畢，由原審少年法庭裁定不付保護處分。另因竊盜、施用毒品、公共危險等案件，經原審及本院分別判處罪刑確定，再由原審以105年度聲字第3520號刑事裁定應執行有期徒刑11月確定，及因另案施用毒品案件，經原審以105年度簡字第5254號刑事簡易判決判處有期徒刑6月確定，兩者接續執行，於107年1月19日縮刑期滿執行完畢。詎其猶未能戒除毒癮，分別基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，而為下列犯行：

㈠於108年7月30日上午8時許，在新北市板橋區○○公園廁所內，以將海洛因置入針筒內注射肢體之方式，施用海洛因一次。嗣於同日22時40分許，在新北市板橋區中正路與正義街口，因形跡可疑為警盤查，經其同意警方執行搜索，當場扣得其所有之夾鏈袋1個及夾子1支，且於警方發覺前，自行向警方供述上開施用海洛因之時地、方式，並接受其後裁判。而其於翌日1時5分許，同意警方對其採集尿液送驗，發現檢驗結果呈嗎啡及可待因之陽性反應，始查悉上情。

㈡於108年9月6日某時，在不詳地點，以將海洛因置入針筒內注射肢體之方式，施用海洛因一次，另以將甲基安非他命置入玻璃球（未扣案）內再點火燒烤，進而吸食揮發煙霧之方式，施用甲基安非他命一次（起訴書犯罪事實欄一㈡所載施用海洛因、甲基安非他命之時間、方式均應補充）。迄108 年9月7日5時30分許，在新北市○○區○○路0號前，因形跡可疑為警攔查，經其同意警方執行搜索，當場扣得注射針筒1支。而其於同日8時許，同意警方對其採集尿液送驗，發現檢驗結果呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命之陽性反應，進而查明上情。

二、案經新北市政府警察局海山分局（下稱海山分局）、板橋分局（下稱板橋分局）報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後提起公訴。

理由

壹、程序部分

一、被告行為後，毒品危害防制條例於109年1月15日修正，同年7月15日生效施行。就施用毒品案件，該條例第10條之施用毒品罪並未修正，但認施用毒品者具「病患性犯人」之特質，並參諸世界各國之醫療經驗及醫學界之共識，咸認施用毒品成癮者，其心癮甚難戒除，如觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後始再有施用第一級、第二級毒品之行為者，足見其有戒除毒癮之可能，宜再採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治方式戒除其心癮之措施，為能放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機，以協助施用者戒除毒癮，爰修正第3項之規定，將原觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯第10條之罪者才可適用觀察勒戒及強制戒治之處遇措施，放寬改為3年後再犯者仍可適用觀察、勒戒及強制戒治之處遇措施。查上訴人即被告甲○○（下稱被告）於前因施用毒品案件，經原審少年法庭以87年度少調字第1644號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用之傾向，於87年9月11日執行完畢釋放出所，並經原審少年法庭裁定不付審理確定；復於88年間因施用毒品案件，經原審少年法庭以88年度少調字第1949號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用之傾向，再令入戒治處所施以強制戒治，復裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，於89年6月17日出所，迄90年1月11日強制戒治期滿執行完畢，由原審少年法庭裁定不付保護處分。另因竊盜、施用毒品、公共危險等案件，經原審及本院分別判處罪刑確定，再由原審以105年度聲字第3520號刑事裁定應執行有期徒刑11月確定，以及因另案施用毒品案件，經原審以105年度簡字第5254號刑事簡易判決判處有期徒刑6月確定，兩者接續執行，於107年1月19日縮刑期滿執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表可按。是被告有2年內再犯施用毒品罪之行為，不論依修正前、後之毒品危害防制條例第20條第3項規定，被告都不符合5年後再犯、3年後再犯之情形，故本件施用毒品之行為，均應逕行訴追處罰，合先敘明。

二、證據能力

㈠被告辯稱：事實一之(一)部分，當天被警察圍捕時，伊從機車車廂取出夾鏈袋，夾鏈袋是裝廣東苜藥粉的，不是裝毒品跟吸毒工具，當時用試紙下去測試，5樣東西有3樣沒反應，2樣伊看到三條虛線是陰性反應，但警察說是陽性，警察就帶伊回派出所要伊採尿，伊當天沒有帶毒品或吸毒工具，伊在派出所有問警察可否重驗，因伊不知道是驗哪樣東西，但是警察說已經沒有試紙可以驗，後來警察要伊採尿。是伊自己跟警察講，但是伊對採尿有意見，希望可以重驗夾子及夾鏈袋，在採尿之前他們隨便講就採尿了，伊不同意也不行，因為他們說有陽性反應，所以要採尿，伊對這部分證據能力有意見，要重驗袋子、夾子云云，然查：

⒈按司法警察官、司法警察之強制採取尿液權力，除屬於依毒品危害防制條例第25條規定之應受尿液採驗人，經合法通知而無正當理由不到場，或到場而拒絕採驗者，應報請檢察官許可外，對於經合法拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，祇須於有相當理由認為得作為犯罪之證據時，依刑事訴訟法第205條之2之規定，本得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，強制採尿。此乃不須令狀或許可，即得干預其身體之立法特例，係針對犯罪嫌疑人或被告頑強地繼續拒絕任意提供尿液之替代方法，俾滿足偵查階段之及時蒐證需求，使證據能有效取得，國家刑罰權得以實現。此之強制採取尿液，其屬侵入身體而作穿刺性或侵入性之身體採證者，因攸關人身不受侵害基本權之保障，學說上固有仍須取得令狀而排除在本條授權之外之主張，惟如屬一般強迫犯罪嫌疑人或被告自然解尿之方式採尿取證，例如警察命犯罪嫌疑人或被告喝水、喝茶或走動等以促其尿意產生，待其自然排泄之後再予扣押者，則以合乎刑事訴訟法有關告知緘默權之程序即可，依法並無事先取得令狀或許可之必要。至於有無相當理由之判斷，則應就犯罪嫌疑之存在及使用該證據對待證事實是否具有重要性、且有保全取得之必要性等情狀，予以綜合權衡。

⒉查被告於108年7月30日22時40分許，在新北市板橋區中正路與正義街口，因騎乘車牌號碼000-000普通重型機車見警加速逃逸，經警以小電腦確認車主為被告，且有多筆毒品前科，經警追至新北市板橋區裕民街76巷口將其攔查，經被告同意警方執行搜索，當場在騎機車置物箱扣得其所有之夾鏈袋1個及夾子1支等情，為被告所不否認，且在現場經警就夾鏈袋及夾子作毒品初步檢驗後均呈海洛因陽性反應，有自願受搜索同意書、海山分局海山派出所搜索筆錄、扣押筆錄、扣押物品目錄表及海山分局查獲甲○○涉嫌違反毒品危害防制條例案件毒品初步鑑驗報告單及該局毒品初步鑑驗照片在卷可稽（見108年度毒偵字第5590號卷【下稱毒偵5590號卷】第8至11頁、第19至20頁），足徵被告辯稱扣案之其所有夾鏈袋及夾子經毒品初步鑑驗結果為陰性反應，顯有誤會，且被告於108年7月30日為警查獲，自屬依法受逮捕之人。

⒊本件警詢筆錄載明被告已受告知刑事訴訟法第95條之程序權，鑒於施用毒品者恆具成癮性，則以被告有多次施用毒品之前科紀錄，本已有相當理由相信被告仍有繼續再犯施用毒品之犯行，且經警在被告所騎乘之機車置物箱扣得其所有之夾鏈袋1個及夾子1支經毒品初步檢驗後均呈海洛因陽性反應，而由於毒品存在體內之時間相當有限，尿液又是施用毒品情事之證據，如未及時採取，證據即有滅失之虞。又被告於警詢已簽署尿意檢體採證同意書，有海山分局尿液檢體採證同意書在卷可考（見毒偵5590號卷第15頁），且被告於警詢時就警方於108年7月31日01時05分許所採集之尿液為其本人檢視尿瓶潔淨無誤後親自排放並封緘乙節，供稱：「正確，為我本人親自清洗後排入並封緘」等語（見毒偵5590號卷第5頁），是警方於製作警詢筆錄時有徵得同意採尿，足徵被告確有同意員警採驗其尿液，該次尿液採驗程序應為合法，被告指稱警方違法採尿云云，尚非有據。再者，被告係經警在騎機車置物箱扣得其所有之夾鏈袋1個及夾子1支檢驗後均呈海洛因陽性反應而逮捕，業據被告於警詢時供認不諱（見毒偵5590號卷第4頁），且於製作警詢筆錄前，員警已告知其刑事訴訟法第95條之相關權利，此為被告所不否認，並有前揭警詢筆錄、權利告知書等存卷可參（見毒偵5590號卷第3至7頁、第13頁）；又被告於警詢時既供稱：伊只有施用海洛因之惡習，有成癮，一天使用四次海洛因，每次使用海洛因劑量伊不清楚，伊都是將海洛因加生理食鹽水後注射體內止癮等語，復再供稱：最後一次施用海洛因的地點是在新北市板橋區○○公園廁所內，時間是108年7月30日8時許等語（以上見毒偵5590號卷第5、6頁），足徵被告於為警依法逮捕後在接受員警詢問時承認有藥癮，已使員警有相當理由相信被告係於該次被逮捕之不久前亦有施用毒品之犯罪嫌疑，而有採取其尿液作為施用毒品犯罪證據之必要，況被告於警詢已簽署尿液檢體採證同意書，並無違反犯罪嫌疑人或被告之意思採取其尿液之可言，亦無證據證明員警有以脅迫或不正方法取得被告採尿之同意，是被告辯稱伊當天沒有帶毒品或吸毒工具，伊對採尿有意見，在採尿之前他們隨便講就採尿了，伊不同意也不行云云，要無可採。

㈡本判決以下援引之審判外供述及非供述證據，檢察官及被告均未爭執其證據能力（見本院卷第78、79頁），而該等證據經本院審酌並無違法取得之情況，認為適宜做為證據，自具有證據能力。

貳、實體部分

一、認定事實所憑之證據及認定理由

㈠訊據被告於警詢、原審審理中坦承有上開事實欄一、所示施用毒品犯行，復於本院審理時就事實欄一、㈡部分施用毒品犯行亦供承不諱；關於事實欄一、㈠部分，有海山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、尿液檢體採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：B0000000號）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室- 台北108年8月14日UL/2019/00000000濫用藥物檢驗報告（被告該次採集之尿液檢出嗎啡及可待因之陽性反應）、毒品初步鑑驗報告單在卷可稽（見毒偵字第5590號卷第9至11頁、第15頁、第17至19頁）；關於事實欄一、㈡部分，則有板橋分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：A0000000號）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室- 台北108年9月24日UL/2019/00000000濫用藥物檢驗報告（被告該次採集之尿液檢出嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命之陽性反應）在卷可考（見108年度毒偵字第5413號卷第12至14頁、第16頁至17頁、第40頁）；依上，足認被告具任意性之自白與上開事實相符，堪予採信。

㈡被告提起上訴及於本院審理中雖就事實欄一、㈠部分之採尿過程及扣案夾鏈袋、夾子之毒品初步鑑驗報告為爭執，並請求重新鑑驗扣案之夾鏈袋及夾子（見本院卷第79頁），然被告於警詢時係於警方發覺前，即自行向警方供述有事實欄一、㈠部分所示施用海洛因之時地、方式，並接受裁判，且於原審準備程序時供稱：「我承認有檢察官起訴之犯罪事實」等語，而為認罪陳述，並同意依簡式審判程序審結（見原審卷第86、87頁），復於審理時供稱：「我承認有檢察官所起訴之犯罪事實」等語，並就證據能力均表示「無意見」等語，且於法官訊問「最後有何陳述」時，答稱「無」等語（以上見原審卷第92至96頁），依上，被告始終坦承有事實欄一、㈠所示施用毒品犯行，並無任何辯解，況扣案夾鏈袋、夾子之毒品初步鑑驗結果確均呈海洛因陽性反應，而被告此部分採尿過程並無違法，且該次採集之尿液亦檢出嗎啡及可待因之陽性反應等情，已如上述，是其嗣於上訴本院後審理中始就事實欄一、㈠所示施用毒品犯行為爭執否認，要屬事後推諉卸責之詞，委無足採，被告此部分施用毒品犯行亦臻明確，扣案之夾鏈袋、夾子實無重新鑑驗之必要，併此敘明。

㈢本案事證明確，被告上開施用毒品犯行均堪認定，俱應依法論科。

二、論罪科刑

㈠查海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2 項第1、2款所定之第一級、第二級毒品，依法不得持有及施用。核被告關於事實欄一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；關於事實欄一、㈡所為，則係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。其施用海洛因及甲基安非他命而持有之低度行為，各應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯上開三罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。再被告有事實欄所載之科刑及執行紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可參，其於受上開罪刑之有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，皆為累犯，考量其有多次觸犯施用毒品案件，而經法院論罪科刑之個案情節，顯見其有一再觸犯同類犯罪之特別惡性，以及對刑罰反應力較為薄弱之情狀，並參酌司法院釋字第775號解釋意旨，認就其本件所犯之各罪加重最低本刑，與憲法罪刑相當之原則無違，依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈡按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。刑法第62條定有明文。查被告如事實欄

一、㈠所示時地為警查獲前，雖同意警方執行搜索，而為警扣得上開器具，客觀上雖足認其涉有施用不詳毒品之嫌，惟就施用第一級毒品之確切時間、方式等犯罪情節，在欠缺相關事證之佐憑下，警方自難事前發覺，而被告在警方未發覺施用第一級毒品之具體犯行前，即向警方供述施用毒品之種類、時間及方式，仍應認與刑法自首之規定相符，而得就此部分犯行減輕其刑，並與前述加重其刑事由（累犯），依法先加後減之。

三、駁回上訴之理由原審以本案事證明確，援引毒品危害防制條例第10條第1 項、第2項、刑法第11條前段、第47條第1項、第62條、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第38條第2項前段等規定，並審酌被告前經施用毒品案件之觀察、勒戒、強制戒治及刑之執行後，仍未能澈底戒除施用毒品之犯行，復再犯本件各次施用毒品之罪，顯見其戒毒意志薄弱，均甚不該，惟念及被告犯後坦承犯行，態度勉可，且於105年時因車禍導致左手截骨，嚴重影響工作及生活，有原審卷附被告正面全身、半身及左手部位之照片共4 張可參，再考量施用毒品所生之危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯重大實害，以及其職業、教育程度、家庭經濟狀況，暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如附表一宣告刑欄所示之刑，並就附表一編號一、三部分之宣告刑定應執行有期徒刑9月，並均諭知易科罰金之折算標準，另說明後述四、沒收部分之理由。經核其認事、用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴為無理由，應予駁回。

四、沒收部分扣案之夾鏈袋1個、夾子1支及注射針筒1支，均為被告所有，其中夾鏈袋1個及夾子1支，係供其實行事實欄一、㈠所示犯行使用之物，此據警方以毒品初篩檢驗測試劑組試劑初步檢驗呈海洛因之陽性反應即明（見卷附毒品初步鑑驗報告單）；而剩餘之注射針筒1 支，係供其實行事實欄一、㈡所示施用第一級毒品使用之物等乙情，亦經被告於警詢及偵查時供明在卷，故上開扣案物均應依刑法第38條第2項前段之規定沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。