資料來源：司法院裁判書系統
臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第2185號
- 上訴人
- 即被告
- 黃孜尚
- 選任辯護人
- 何偉斌律師(法扶律師)
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院108年度訴字第1078號，中華民國109年4月8日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第3181號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
事實及理由
一、本件依上訴人即被告黃孜尚提出之刑事聲明上訴狀記載「…綜上各種言詞證據，根本不足以證明被告持有本案槍枝，請貴院還被告清白，撤銷原判決改判無罪」之內容（見本院卷第37頁至第43頁），及被告於本院準備程序時供稱：我於書狀內只有針對原審認定非法持有槍枝部分提起上訴等語（見本院卷第115頁），可認被告係對原判決認定其犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪部分之事實提起上訴，自僅就上開部分事實進行審理，合先敘明。
二、本案經本院審理結果，認原審以被告此部分犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，且符合累犯之要件，予以加重其刑，並審酌被告知悉具有殺傷力之槍枝屬高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自持有，以維社會大眾安全，卻仍逕以不詳方式取得進而持有具殺傷力之改造手槍1枝，對社會治安及他人生命、身體、財產之安全構成之潛在威脅非輕，法治觀念明顯偏差，所為非是，就持有槍枝部分之事實矢口否認，犯後態度甚劣，難認已有悔意，復兼衡其犯罪動機、情節、生活及經濟狀況、素行、年紀及智識程度等一切情狀，量處有期徒刑4年，併科罰金新臺幣（下同）5萬元，罰金如易服勞役，以1000元折算1日，核其認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
三、被告上訴意旨略以：本件查獲之槍枝並無證據證明是被告持有及丟棄，是警方刻意誣陷云云。
四、經查：
㈠被告明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，係槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經許可，不得無故持有，竟基於非法持有具有殺傷力之改造手槍之犯意，於民國106年9月7日因他案假釋出監後之某日，在臺灣某不詳地點，以不詳方式取得由仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，可供擊發適用子彈使用而具殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號），並自斯時起持有至108年1月5日上午6時許將槍枝丟棄時止等節，業據原判決論述明確，原判決亦已就被告所執辯詞詳予駁斥。
㈡被告雖辯稱本件查獲之槍枝並無證據證明是其持有及丟棄，是警方刻意誣陷云云；然查：
⒈依本院於109年10月7日準備程序時，勘驗現場監視器畫面所製作如下內容之勘驗筆錄及截圖（見本院卷第145頁至第147頁、第149頁至第151頁、第154頁至第162頁之1）：
⑴男警員現場密錄器檔案（檔案名稱：FILE0103.MOV）檔案時間00：03：18至00：04：12男警員與女警員發現被告後，盤問被告（見圖1紅圈處）為何出現在樓頂，警員2人並問到被告身上物品是否有其他東西，要求拿出來，被告並未交出，以手遮著眼睛，說眼睛不舒服，要沖一下水，隨即往頂樓靠馬路之外牆移動（見圖3至5），女警員出聲要男警員制止其繼續移動，被告仍移動到牆邊，男警員上前制止，過程中，約在畫面時間06：08：08至06：08：10（檔案時間：00：04：10至00：04：12）間，似有物品掉落之聲音。
⑵女警員現場密錄器檔案（檔案名稱2019_0105_060822_002）檔案時間00：00：00至00：00：52畫面中可見被告手遮著眼睛，女警員指著被告口袋是否有攜帶其他物品（見圖11），要求被告交出，被告並未立即配合交出，以眼睛不舒服，要沖一下水為由，朝靠馬路的外牆移動，女警員見狀出聲要男警員攔住被告，被告仍繼續往牆邊移動，男警員上前制止將被告從牆邊拉回（見圖16至18），且從畫面中可見被告右邊外套口袋內有一長方形狀物品，左邊外套口袋內有疑似L形狀物品，右邊褲子口袋有一長條物品（見圖13、圖18藍圈處）。另拉回被告過程中，約在畫面時間06：09：08至06：09：12（檔案時間00：00：48至00：00：52）處有物品掉落樓下之聲音。
⑶女警員現場密錄器檔案（檔案名稱：2019_0105_061422_004）檔案時間00：01：06至00：01：19男警員將搜到的物品遞出供被告檢視（見圖19），從畫面中可見該物應為瓦斯噴槍（見圖22藍圈處），但從畫面中看不出員警是從被告身上何處搜出瓦斯噴槍。
⑷監視器影像畫面檔案（檔案名稱：CH00-0000-00-00-00-00-00）檔案時間00：29：54至00：30：00畫面中之花盆似有黑影晃動（見圖24藍圈處）。
⒉佐以原審於審理時勘驗員警密錄器畫面記載「勘驗004檔畫面顯示被告坐在地上，警員陳力豪伸手往被告右側衣服口袋進行搜索，並自該口袋取出瓦斯噴槍，於後並詢問被告該物為何物」等內容之勘驗筆錄（見臺灣桃園地方法院108年度訴字第1078號卷〈下稱訴字卷〉第139頁）及下列證人之證詞：
⑴證人即警員陳力豪於偵查時證述：我們接到報案時，民眾說有看到類似瓦斯噴槍及鐵製品，我們將嫌犯帶回去後懷疑他還有遺留其他東西，回去找的時候才在花盆旁找到槍，我在頂樓時有聽到丟東西的聲音，我回去的時候就往那個範圍去找，找到槍之後才回去比對我們的密錄器等語（見臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第3181號卷〈見偵字卷〉第110頁正反面）；於原審審理時證稱：我們看到被告躲在角落裡，學姊當下是先對他噴辣椒水做控制的動作，他當時說要找水，結果就往不是水源的地方走過去，我覺得怪怪的，過去要把他拉住，我看到他左手從左邊外套口袋有疑似丟東西的動作，我有聽到疑似物品往下墜落碰擊的聲音，類似金屬碰撞，但我沒有很注意，當時在被告褲子右邊口袋搜索到一個瓦斯噴槍，其他被告個人物品像是手機那種的，我應該是從被告外套右邊口袋搜出來的，被告的外套右邊口袋搜出噴槍、還有應該是他的手機或皮夾，把他帶回去查證後，學姊跟我提到有聽到他丟東西下去的聲音，我們就再回去，先去屋頂看還有沒有其他工具，從屋頂上面看不到槍，只有看到花盆，再沿著掉落位置附近看，在花盆那邊找到那個槍枝，就是被告在屋頂上時垂直往下的花圃，我看到那個花盆裡面有碎片頭，我再探過去看就看到槍枝，就像偵字第57頁反面上圖所示的情形，我們把槍帶回去，鑑識學長來看，說上面少了一些零件，我們就再回去現場，在花盆那邊找到槍枝握把零組件等語（見訴字卷第121頁至第128頁、第137頁）。
⑵證人即警員徐珮柔於偵查時證述：在頂樓時有聽到東西掉落的聲音，當時天色很暗，我往樓下看，沒看到任何東西，回去找的時候才在花盆旁找到槍等語（見偵字第110頁）；於原審審理時證稱：我們在頂樓看到犯嫌蹲在角落，我們就要去盤查他身份，我的印象是詢問過程還沒有問完時，那個犯人就往頂樓的外圍過去，我就聽到碰一聲，被告好像掏東西出來，可是不確定是什麼東西，我看到被告手有舉起來的動作，隨即就聽到碰一聲，他可能把東西往下丟，可是不知道是什麼東西，我就很激動說你在幹嘛，為什麼要這樣之類的，他才報他的身份，當時在被告身上有查獲瓦斯噴槍，好像是在右邊口袋搜索到的，但不知道是在衣服還是褲子的口袋，我把被告帶回派出所之後，跟學弟講說確實有聽到碰一聲，當時天色比較暗，我們到天色比較亮時才回去現場查看，先回去頂樓，從樓上往下看，再去那個地方找一下有沒有什麼東西，才發現有那把槍在那邊，那個花盆的位置就是在被告衝到頂樓外面陽台旁邊對下來的那附近，垂直位置應該跟被告當時疑似丟擲物品的地方沒有差太多，我們找到槍之後有回去看一下我們的密錄器，好像確實有拍到丟東西等語（見訴字卷第131頁至第134頁）。
⒊可知被告於108年1月5日上午6時許，在桃園市○○區○○路0段00號住宅頂樓遭警員陳力豪、徐珮柔查獲時，其所穿著之外套左、右兩側口袋、長褲右側口袋內均放置有物品，嗣該2名警員於壓制被告後，僅在其身上搜出瓦斯噴槍，而負責搜索之警員陳力豪雖對於係在被告之外套右側口袋或長褲右側口袋內搜出瓦斯噴槍一節之證述前後或有不一，但依警員陳力豪、徐佩柔之證詞，渠等均可確認係在被告「右側」之口袋搜出瓦斯噴槍，且係在被告外套右側口袋內搜出其餘個人物品，而原審於勘驗密錄器光碟後，認定係在被告外套右側口袋內搜出瓦斯噴槍，是當可推認被告遭查獲當時外套左側口袋內之物品於遭警員壓制前，已不知去向。而併參警員陳力豪證稱有看見被告左手從左邊外套口袋有疑似丟東西之動作等語、警員徐珮柔證述有看見被告手舉起來之動作等語，且渠等均證述於看見被告手部動作後即聽聞物品掉落之聲音，及斯時該住宅1樓監視器畫面攝得該處花盆有黑影晃動之情，應可推論被告於遭警員2人壓制前，已從其外套左側口袋內取出上開改造手槍1支，並將該改造手槍自前開住宅頂樓垂直往下丟擲，警員陳力豪、徐珮柔方會於返回現場查看時，於該住宅頂樓往下對應之1樓花盆附近發現該改造手槍。
⒋至該改造手槍及子彈經送內政部警政署刑事警察局以DNA-STR鑑定法鑑定後，該槍枝握把、扳機處未檢出DNA-STR型別，該槍枝滑套、2顆子彈未檢出DNA量，未進行DNA-STR型別檢測，雖有該局108年2月12日刑生字第1080004348號鑑定書附卷可憑（見偵字第120頁至第123頁）；然DNA之採集、檢驗本就受諸多因素影響，本件依原判決所論述之理由及上開事證既已可證明上開改造手槍係被告所持有並丟棄，自難僅以未在該槍枝上採得足夠之DNA或未能檢出DNA-STR型別乙節，遽為有利於被告之認定。
㈢新舊法比較：
⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
⒉被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第7條、第8條業於109年6月10日修正公布，並於同年月12日生效施行。而持有改造槍枝部分，於修法前係適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科700萬元以下罰金」，而本次修正係考量現行查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍枝，其殺傷力不亞於制式槍枝，對於人民生命、身體、自由及財產法益之危害，實與制式槍枝無異，故無再行區分制式與否而分別適用槍砲彈藥刀械管制條例7條、第8條之必要，是槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第7條第1項及第4項、第8條第1項及第4項修正後則分別為「本條例所稱槍砲、彈藥、刀械如下：槍砲：指制式或非制式之火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」、「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科3000萬元以下罰金。（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科1000萬元以下罰金」；「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科1000萬元以下罰金。（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科700萬元以下罰金」，是依上揭規定，被告於106年9月7日因他案假釋出監後某日時起至108年1月5日上午6時許將槍枝丟棄時止，持有前開改造手槍1枝，於修正後係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之罪。
⒊據此，修正前被告就持有改造手槍部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪，法定刑度為3年以上10年以下有期徒刑，併科700萬元以下罰金；修正後所犯為槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之罪，法定刑度為5年以上有期徒刑，併科1000萬元以下罰金，經比較新舊法結果，修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之規定，未較有利於被告，是依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時即修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定論處。原審雖未及審酌新舊法之比較，然本件既係適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之規定，於判決結果即不生影響，爰予以補充之。
㈣綜上，被告逕執前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官洪榮甫提起公訴，檢察官林奕彣到庭執行職務。
附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附件
臺灣桃園地方法院刑事判決 108年度訴字第1078號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 黃孜尚 男 35歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住○○市○鎮區○○街000號5樓
（現於法務部○○○○○○○執行中）
選任辯護人 何偉斌律師（扶助律師）
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公
訴（108 年度偵字第3181號），本院判決如下：
主 文
黃孜尚犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪，累犯，
處有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以
新臺幣壹仟元折算壹日；又犯攜帶兇器侵入住宅竊盜未遂罪，累
犯，處有期徒刑柒月。有期徒刑部分應執行肆年伍月。
扣案如附表所示之物均沒收。
事 實
一、黃孜尚明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，係槍砲彈藥
刀械管制條例所管制之物品，未經許可，不得無故持有，竟
基於非法持有具有殺傷力之改造手槍之犯意，於民國106 年
9 月7 日因如理由欄參、五、所示之他案假釋出監後之某日
，在臺灣某不詳地點，以不詳方式取得由仿WALTHER 廠PPK/
S 型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，可供
擊發適用子彈使用而具殺傷力之改造手槍1 枝（含彈匣1 個
，槍枝管制編號0000000000號，下稱本案槍枝），並自斯時
起持有至如事實欄二、所述108 年1 月5 日6 時許將本案槍
枝丟棄時止。
二、又黃孜尚於108 年（起訴書誤載為107 年，應予更正）1 月
5 日3 時許至桃園市○○區○○路○段00號2 樓訪友結束離開該
處後，竟另意圖為己不法所有而基於攜帶兇器侵入住宅竊盜
之犯意，持客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具
有危險性而可供兇器使用之前開本案槍枝及屬其所有之瓦斯
噴槍1 支，先於同日5 時許自桃園市○○區○○路○段00號頂樓
翻跨侵入桃園市○○區○○路○段00號住宅頂樓後，其即持所攜
前開瓦斯噴槍噴燒破壞牆上玻璃之方式，以欲破窗入內行竊
，適有屋主賴豔如於同日5 時35分許，因聽聞頂樓傳出異響
進而發現頂樓門外有不明人士燒烤牆上玻璃進而報警，嗣經
桃園市政府警察局中壢分局龍興派出所員警徐珮柔與陳力豪
於同日6 時許獲報至桃園市○○區○○路○段00號頂樓查看，黃
孜尚旋躲至頂樓牆邊，惟仍為員警徐珮柔及陳力豪發現而未
能遂行其竊盜之舉；詎黃孜尚於員警徐珮柔與徐正吉發現其
躲藏頂樓進而對之查問身分及詢問為何身在該處之際，其為
免隨身所攜之本案槍枝遭警查獲，遂先藉故移動至頂樓圍牆
邊，再趁機將置於所著外套口袋內之本案槍枝往圍牆外丟棄
。後經員警徐珮柔與陳力豪當場扣得前開瓦斯噴槍1 支，並
於將黃孜尚依法逮捕帶回派出所後，徐珮柔與陳力豪即再次
返回前址頂樓圍牆下方之1 樓處所附近查看，復當場扣得本
案槍枝，始循線查悉上情。
三、案經賴豔如訴由桃園市政府警察局中壢分局移送臺灣桃園地
方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第159 條之1 所規定，被告以外之人於偵查中
向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據
。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，
或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞
證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被
告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事
人進行主義之精神，不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所
妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公
訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，
偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵
守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與
實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除
顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法第159 條第1 項
所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力
之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權係
指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權
利，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成
為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。否
則，如被告以外之人於本案審判中所為之陳述，與其先前在
檢察官偵查中所為之陳述不符時，即謂後者無證據能力，依
同法第155 條第2 項規定，即悉數摒除不用，僅能採取其於
本案審判中之陳述作為判斷之依據，按之現行刑事訴訟法關
於傳聞證據排除例外之規定，殊難謂為的論（最高法院96年
台上字第7448號判決意旨可資參照）。查證人即告訴人賴豔
如、證人即員警徐珮柔與陳力豪各於接受檢察官訊問時，以
證人身分經具結所為之陳述，並無證據證明有受外力干擾及
影響，而無何顯不可信之情況，故證人賴豔如、徐珮柔及陳
力豪於偵查中各向檢察官所為之證述，依前揭規定，自均有
證據能力。是被告黃孜尚之辯護人主張前開證人於偵訊中經
具結所為證述均無證據能力云云，均無足採。
二、其餘本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含書證、
物證等證據）之證據能力，檢察官、被告黃孜尚及其辯護人
於本院審理時均不爭執，且無證據證明係公務員違背法定程
序所取得，書證部分復無顯不可信及證據力明顯低下之情形
，故本院均認具有證據能力。
貳、認定犯罪事實之依據及理由：
一、訊據被告固坦承其於如事實欄二、所述時、地，確有攜帶瓦
斯噴槍並翻跨侵入上址住宅頂樓，復並持該瓦斯噴槍噴燒破
壞該頂樓牆上玻璃以欲入內行竊，惟矢口否認有何如事實欄
一、所述非法持有具殺傷力之本案槍枝犯行，亦矢口否認其
於事實欄二、所述時、地，有何攜帶本案槍枝前往行竊之舉
，辯稱：本案槍枝並非我所有云云；另被告之辯護人亦為被
告辯護稱：本案槍枝並非於被告遭警逮捕當下所查獲，而係
事後在案發地點方所查獲，又該槍枝並未檢出被告之指紋或
DNA ，自無客觀事證可證該槍枝屬被告所持有云云。經查，
被告於上開事實欄二、所述時、地訪友離開友人住處後，旋
於同日5 時許攜帶屬其所有之瓦斯噴槍1 支自桃園市○○區○○
路○段00號頂樓翻跨侵入桃園市○○區○○路○段00號住宅頂樓，
並持該瓦斯噴槍噴燒破壞牆上玻璃，以欲破窗入內行竊，然
因告訴人賴豔如聽聞頂樓傳出異響進而發現頂樓門外有人燒
烤牆上玻璃報警處理，待桃園市政府警察局中壢分局龍興派
出所員警徐珮柔及陳力豪於同日6 時許獲報到場查看，當場
發現躲於頂樓之被告並將之依法逮捕等情，業據被告於警詢
、偵訊及本院審理中供承在卷（見偵字卷第9 至10頁、第63
頁及其反面，本院訴字卷第98、143 頁），另員警徐珮柔與
陳力豪確於同日8 時許，共同於桃園市○○區○○路○段00號旁
之花盆處，查獲扣得槍枝1 枝，復於同日10時許，再次於桃
園市○○區○○路○段00號處扣得槍枝握把零件1 個等情，亦為
被告於本院審理中所不爭執，核與證人賴豔如於偵訊中，就
其於108 年1 月5 日5 時35分許因聽見其位於龍岡路二段40
號住處頂樓傳出異響前往查看，進而見有人以火燒烤玻璃磚
致玻璃裂掉，嗣經警到場其即偕警至該處頂樓查看等情所為
之證述（見偵字卷第109 頁及其反面）、證人徐珮柔與陳力
豪於偵訊及本院審理中，就其等當日獲報有人侵入上址頂樓
而後到場查獲被告躲於頂樓，待控制被告後，因被告謊報其
兄之身分，其等遂將被告帶回（指帶回派出所）查證身分，
其等嗣於同日8 時許有在附近（指桃園市○○區○○路○段00號
）附近花盆處找到槍枝，復於同日10時許再於同處花盆附近
找到槍枝握把零件等情所為之證述（見偵字卷第110 頁，本
院卷第121 、128 、131 、132 頁），情節大致相符，並有
桃園市政府警察局中壢分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表
各3 份（見偵字卷第27至29頁、第30至34頁、第42至46頁）
、槍枝照片10張（見偵字卷第50至52頁）及現場照片5 張（
見偵字卷第56頁下方照片、第57頁上方照片、第57頁反面上
方照片、第58頁）在卷可稽；復有瓦斯噴槍1 支及槍枝1 枝
（含彈匣1 個）扣案可佐，是此部分事實，首堪認定。又前
開扣案之手槍1 枝，經送請內政部警政署刑事警察局以檢視
法、性能檢驗法、試射法鑑驗，鑑定結果認為：送鑑手槍1
枝（槍枝管制編號0000000000號），認係非制式手槍，由仿
WALTHER 廠PPK/S 半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍
管而成，經操作檢視，雖欠缺保險鈕，惟不影響槍枝擊發功
能，仍可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，有內政部警政
署刑事警察局108 年1 月31日刑鑑字第1080004613號鑑定書
1 份在卷可證，則依前揭鑑定結果，該枝扣案之改造手槍確
具殺傷力此節，亦堪認無誤。
二、被告雖否認員警徐珮柔與陳力豪於108 年1 月5 日8 時許，
在上址花盆處所查扣之上開具殺傷力之改造手槍，為其於同
日5 時許至上址頂樓欲為竊盜行為時隨身所攜帶持有，然證
人徐珮柔前於偵訊中結證稱：我在頂樓時（指當日6 時許查
獲被告期間）有聽到東西掉落的聲音，當時天色很暗，我往
樓下看未看到東西，我們將被告帶回去後懷疑他有遺留其他
東西，方於回去現場找時，才在花盆旁找到槍等語（見偵字
卷第110 頁），後於本院審理中結證稱：…我們在頂樓看到
犯嫌（指被告）時要盤查他的身分，印象中我們還沒問完，
被告就往頂樓外圍過去，那時被告好像掏東西出來，後來我
就聽到碰一聲，他可能把東西往下丟，可是不知道是什麼東
西，我就很激動說你在幹嘛、為什麼要這樣之類的，我們將
被告帶回派出所後，我跟學弟（指陳力豪）說確實有聽到碰
一聲，而且當時天色較暗，我們就到天色比較亮時才回去現
場查看，我們先回頂樓往下查看，再去由頂樓往下看的那個
地方找有無東西，才發現那把槍在那邊，那花盆（指發現槍
枝處）的垂直位置與被告當時於頂樓疑似丟擲物品處應該就
是在附近而沒有差太多，另我們之後有去調閱監視器錄影畫
面，有看到好像有不明東西掉下來的狀態等語明確（見本院
卷第131 至133 頁）。另證人陳力豪前於偵訊中結證稱：我
們一開始在頂樓發現嫌疑人（指被告）謊報身分，故先將嫌
疑人帶回查證身分，我們將嫌犯帶回去後懷疑他還有遺留其
他東西，因此確認好人別後我們再回去找，我當時在頂樓有
聽到丟東西的聲音，我回去時就往那個範圍去找，也因此才
在花盆旁找到槍（指本案槍枝）等語明確（見偵字卷第110
頁）；嗣於本院審理中結證稱：當天報案的賴小姐懷疑屋頂
有人入侵，我們陪她上去，後來在屋頂42號與40號中間矮牆
看到被告躲在角落，之後學姊（指徐珮柔）先對他噴辣椒水
以為控制，被告就說他要找水，結果卻往不是水源的地方走
過去，我覺得怪怪的，我就過去要把他拉住，我看到他左手
疑似有從左邊外套口袋丟東西的動作，我有聽到疑似金屬物
品往下墜落碰擊的聲音，在控制被告後，他一開始報他哥哥
的身分證，我覺得他不是報自己的身分證，就將他先帶回去
查證，學姊在所內跟我提到她有聽到被告丟東西下去的聲音
，我們就再回去沿途掉落位置附近看，結果就在該花盆處找
到那枝槍，我們發現槍的位置就在被告當時走過去處垂直往
下的花圃處，當時我是對應被告丟東西垂直下去的方向再往
樓下看，看到花盆處有碎片，我再探頭看就看到槍枝，我們
第一次找到槍枝帶回去後，鑑識學長說槍枝少了一些如保險
拴片及槍枝握把的零件，所以我們再次回到現場從而找到槍
枝握把零件等語甚詳（見本院卷第121 至123 頁、第126 至
127 頁）。依證人徐珮柔與陳力豪所為之前開證述，其等自
偵訊迄至本院審理中，除就當日於上址頂樓盤查被告之際，
有見被告往頂樓外牆處移動且有往牆外丟不明物品之舉，並
於被告為丟物品行為之際，即有聽聞疑似金屬碰擊所發出之
聲響，嗣並先後於被告疑似往牆外丟擲不明物品位置牆外之
一樓花盆處，查扣本案槍枝及槍枝握把零件等情，前後證述
一致，更彼此互核相符，則其等前揭證述情節，自均堪認實
具相當之可信性，而難逕認有何虛構不實之情。
三、次查，被告於上開時、地站立接受員警徐珮柔與陳力豪盤查
詢問其身分證字號及為何身處該處時，其所著外套左側接近
腰部處疑似有口袋內置有物品所呈現之明顯突起狀，且被告
於後旋以眼睛痛要沖水為由，逕往上址頂樓圍牆移動，並於
走至圍牆處有左手肘先往後再往前伸之舉，後並旋即聞有疑
似東西碰撞滾落之聲，又被告嗣後做於地上，而經員警陳力
豪伸手自被告右側衣服口袋執行搜索並自該口袋取出瓦斯噴
槍等節，業經本院當庭勘驗員警徐珮柔當時執勤之密錄器錄
影檔確認無誤，有本院準備程序筆錄及審判筆錄各1 份在卷
可證（見本院卷第100 至102 頁、第106 、139 、第151 至
155 頁）；另被告於108 年1 月5 日6 時許在上址頂樓遭上
開員警盤查而逕自走至圍牆處並以其左手肘先為往後再往前
伸之舉之該圍牆牆外垂直下方之一樓放置花盆處之監視錄影
，確於同日6 時7 分53秒至54秒間攝得有東西自上方快速掉
落至錄影畫面下方中間即該處大盆栽與鐵捲門間隔處放置小
盆栽之附近，且當時其他盆栽葉面均無因風力吹拂導致飄動
等情，除有上址建物之外觀及頂樓照片3 張、花盆處監視錄
影翻拍照片3 張在卷可參（見偵字卷第56至57頁），復經本
院當庭勘驗前開花盆處之監視錄影光碟確認無訛，此亦有本
院審判筆錄1 份附卷可佐（見本院卷第139 至140 頁）。稽
諸本院前開勘驗結果，被告於上址頂樓遭員警徐珮柔與陳力
豪盤查之際，其所著外套左側近腰部處之口袋既確有內裝不
明物體所造成之突起狀，且被告於後確有藉故逕往頂樓圍牆
移動而在圍牆邊做出左手肘往後再向前伸之舉，且被告為該
等行為後，旋可聽聞現場有疑似東西碰撞滾落發出之聲響，
又被告為該等行為垂直下方之一樓置放花盆處所，亦確於同
一時間攝得有不明物品快速自上方掉落花盆之情，且前開勘
驗所得之客觀事實，亦在在核與證人徐珮柔與陳力豪上揭有
關其等斯時確見被告往頂樓外牆處移動且有往牆外丟不明物
品之舉，並於被告為丟物品行為之際，旋有聽聞疑似金屬碰
擊所發出之聲響所為證述一致，另本案槍枝及槍枝握把零件
均係員警徐珮柔與陳力豪自前開花盆處所查獲扣得，亦經本
院認定如上。倘被告當日於上開頂樓圍牆處並無往牆外丟擲
器物，實難想像被告當時有何藉故往圍牆移動而後做出左手
肘往牆外前伸之舉之必要？亦難想像斯時甫清晨6 時許而為
多數人尚在睡眠休憩之時，同建物之樓下居民有何在被告遭
警盤查之同一時間，有何需逕往一樓花盆處丟擲器物，且該
物品竟係若為他人非法持有莫不將之隱匿藏妥以防自身非法
持有違禁物之舉遭警查知，徒使己身擔負相關刑責不利之違
禁物即本案槍枝之理？是綜前各節，除足認被告於上開時、
地，確有在頂樓圍牆處將其置於所著外套左側口袋內之物往
圍牆外丟擲，更益足徵其所丟擲該物，確係員警徐珮柔與陳
力豪後於上址花盆處所查扣之本案槍枝無疑。則被告空言否
認當日有何往牆外丟擲物品之舉，亦否認本案槍枝為其所持
云云，自均屬其犯後為求避責所為之匿飾虛言，無一足採。
四、本案槍枝確係被告所持，並於上開時、地遭警盤查之際，逕
予丟至牆外等情，既經本院認定如上，則被告斯時何以丟槍
，除被告唯恐自身所持槍枝遭警查獲將需致擔負非法持有槍
枝之重大刑責不利，故為脫免相關刑責，方趁機丟棄牆外以
免該槍遭警查獲外，當無其他。又本案槍枝既係被告於上開
時、地著手竊盜行為之時即予攜帶在身而為己持有，且被告
前於106 年9 月7 日即因如理由欄參、五、所示之他案假釋
出監，則本案槍枝係被告於他案假釋出監後之某日為己持有
此情，亦堪認定，併予敘明。
五、至辯護人雖為被告辯護稱，本案槍枝未檢出被告之指紋或DN
A ，自難證明該槍為被告持有；且本案槍枝經警查扣後以氰
丙烯酸酯法增顯未發現可資比對指紋，另經送請內政部警政
署刑事警察局以DNA-STR 鑑定法進行鑑驗之結果，因未檢出
DNA-STR 型別、未檢出DNA 量而未進行DNA-STR 型別檢測，
故未檢出足資比對結果而無法比對等情，固有桃園市政府警
察局槍枝初步檢視報告表及內政部警政署刑事警察局108 年
2 月12日刑生字第1080004348號鑑定書各1 份在卷可參（見
偵字卷第120 至122 頁）。然本案槍枝係被告於上開時、地
，自其所著外套左側口袋向牆外丟棄此情，既經本院認定如
上，則該槍枝於被告置於口袋往前邊移動再予丟棄前之期間
，本即有遭被告先以口袋內層予以擦拭藉此抹去槍上所留指
紋或自身DNA 等生物跡證之可能，是縱本案槍枝未有檢出被
告之指紋或DNA ，亦無礙本院上開有關該槍確係被告所持，
並於遭警盤查之際為求脫罪而予丟棄各節之認定；則辯護人
前揭辯詞，亦不足採為有利被告之認定。
六、綜上所述，本件事證明確，被告如上開事實欄一、所述之非
法持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝犯行，以及如上開
事實欄二、所述攜帶兇器侵入住宅未遂犯行，事證明確，洵
堪認定，均應予依法論科。
參、論罪科刑部分：
一、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。
但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法
律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告行為後，刑法第321
條業於108年5 月29日經總統公布修正，並於同年5 月31日
施行。而修正前刑法第321 條第1 項規定：「犯竊盜罪而有
下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科
新臺幣10萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物
、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安
全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以
上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之
舟、車、航空機內而犯之者。」修正後則規定：「犯前條第
1 項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年
以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：一、侵入住宅或有
人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。二、毀越門窗、
牆垣或其他安全設備而犯之。三、攜帶兇器而犯之。四、結
夥三人以上而犯之。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯
之。六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運
輸之舟、車、航空機內而犯之。」經比較修正前、後之規定
，關於併科罰金刑部分，修正前原規定新臺幣（下同）10萬
元，然修正後已提高為50萬元，是經比較新舊法之結果，修
正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段之
規定，本件應適用被告行為時即修正前刑法第321 條第1 項
之規定論處。
二、次按，刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以
行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並
無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具
有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性
之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高
法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。被告於上開事實
欄二、所示時、地，係攜帶上開可供持以噴出烈焰燒烤物體
之瓦斯噴槍及具殺傷力之本案槍枝前往行竊，既經本院認定
如上，該等可噴出烈焰燒烤物體之瓦斯噴槍及質地堅硬且具
殺傷力之本案槍枝，客觀上自均足以對人之生命及身體安全
構成威脅，均應屬兇器無疑。
三、是核被告就：
（一）上開事實欄一、部分所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第
8 條第4 項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍
罪。
（二）上開事實欄二、部分所為，則係犯修正前刑法第321 條第
2 項、第1 項第3 款、第1 款之攜帶兇器侵入住宅竊盜未
遂罪。
四、被告所犯上開1 次非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手
槍罪及1 次攜帶兇器侵入住宅竊盜未遂罪，其犯意各別，行
為互殊，應予分論併罰。
五、加重及減輕事由：
（一）被告前①因偽造文書案件，經本院以93年度壢簡字第483號
判決處有期徒刑3 月確定；②因強盜案件，經本院以93年
度訴字第1038號判決處有期徒刑8 年確定；③因竊盜、贓
物等案件，經本院以93年度易字第1202號判決分別處有期
徒刑4 月、拘役50日確定；上開①③部分，嗣經本院以97年
度聲減字第240 號裁定各減其宣告刑2 分之1 後，再將減
刑後之①案與不得減刑之②案就有徒刑部分定應執行有期徒
刑8 年確定（徒刑執行期間為93年11月4 日至101年9 月2
日），與③案有期徒刑部分（徒刑執行期間為101 年9 月
3 日至101 年11月2 日）接續執行，於100 年4月14日假
釋出監，嗣其遭撤銷假釋，尚餘①至③案之殘刑1 年2 月又
15日。
（二）又④因竊盜、公共危險案件，經本院以100 年度壢交簡字
第3102號判決分別處有期徒刑2 月、罰金5 萬元確定；⑤
因竊盜案件，經本院以101 年度易字第106 號判決處有期
徒刑7 月，案經上訴，經臺灣高等法院以101 年度上易字
第917 號判決駁回上訴確定；⑥因竊盜案件，經本院以101
年度審易字第497 號判決處有期徒刑5 月確定；⑦因竊盜
等案件，經本院以101 年度審易字第574 號判決分別處有
期徒刑7 月（共2 罪）、5 月（共4 罪）、2 月，應執行
有期徒刑2 年確定；⑧因竊盜等案件，經本院以101 年度
易字第704 號判決分別處有期徒刑6 月、7 月，應執行有
期徒刑10月確定；⑨因竊盜案件，經臺灣新竹地方法院以1
01 年度審易字第909 號判決處有期徒刑8 月確定；⑩因竊
盜案件，經本院以102 年度易字第1371號判決處有期徒刑
7 月確定；上開④至⑧案另經本院以104 年度聲字第789 號
裁定應執行有期徒刑4 年確定（下稱應執行刑A ）、⑨⑩案
則經本院以104 年度聲字第788 號裁定應執行有期徒刑1
年2 月確定（下稱應執行刑B ），上開①至③案殘刑（徒刑
執行期間為101 年7 月4 日至103 年6 月22日）與應執行
刑A （徒刑執行期間為103 年6 月23日至107年3 月12日
）、應執行刑B （徒刑執行期間為107 年3 月13日至108
年5 月12日）接續執行後，於106 年9 月7 日假釋出監並
付保護管束，假釋期滿日為108 年2 月11日等情，有臺灣
高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第13至40頁
）。
（三）又接續執行之各罪，在執行上原各具獨立性，不因為謀受
刑人利益及辦理假釋之便宜所採接續執行之各罪應合併計
算已執行期間之權便措施，遂使執行上原各具獨立性並業
已執行完畢之刑再度「復生」（最高法院103 年度第1 次
刑事庭會議決議意旨參照）。是以，被告於本案行為時，
其上開①至③案之殘刑業於103 年6 月22日執行完畢，則被
告於上開徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒
刑以上之罪，自仍均構成累犯。
（四）再衡酌上開前案與本案犯罪之類型、態樣、手段、所侵害
法益、責任非難程度及犯罪時間，再斟酌被告所反應之人
格特性，暨權衡各罪之法律目的、罪刑相當原則及相關刑
事政策，並依司法院釋字第775 號解釋意旨為整體評價裁
量後，尚不生被告以累犯所處之刑罰超過其所應負擔罪責
，人身自由因此遭受過苛侵害之情形，爰就被告所犯上開
二罪，均依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。
（五）被告就其如上開事實欄二、所述部分之攜帶兇器侵入住宅
竊盜犯行部分，係已著手於攜帶兇器侵入住宅竊盜行為之
實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2 項規定減輕
其刑。
六、爰以行為人責任為基礎，審酌被告知悉具有殺傷力之槍枝屬
高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自持有，以維社
會大眾安全，卻仍逕以不詳方式取得進而持有具殺傷力之本
案改造手槍1 枝，對社會治安及他人生命、身體、財產之安
全構成之潛在威脅非輕，法治觀念明顯偏差，所為非是，又
其又不思以正當方式獲取財物而空圖不勞而獲，恣意攜帶本
案槍枝及瓦斯噴槍等兇器而著手為本件竊盜犯行，顯亦欠缺
對他人財產權之尊重，而被告犯後雖就其竊盜未遂之舉部分
坦認，惟就持有本案槍枝及攜帶該槍竊盜部分之事實均矢口
否認，犯後態度甚劣，難認已有悔意，復兼衡其犯罪動機、
情節、生活及經濟狀況、素行、年紀及智識程度等一切情狀
，各量處如主文所示之刑，並就罰金刑部分諭知易服勞役之
折算標準，復就所宣告之有期徒刑部分，定其應執行之刑如
主文所示，以資懲儆。
肆、沒收部分：
一、按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；供犯罪所用
、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒
收之。刑法第38條第1 項、第2 項前段分別定有明文。
二、扣案如附表編號1 所示之本案改造手槍1 枝，為違禁物，不
問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收。
三、扣案如附表編號2 所示之瓦斯噴槍1 支，屬被告所有而供其
持以為上開竊盜犯行所攜之兇器等情，既經本院認定如上，
該支瓦斯噴槍應依刑法第38條第2 項前段之規定宣告沒收。
四、至員警於查扣本案槍枝時所併予扣案之子彈2 顆，經送鑑定
後認係不具殺傷力之非制式子彈，有內政部警政署刑事警察
局108 年1 月31日刑鑑字第1080004613號鑑定書1 份在卷可
證（見偵字卷第90頁），則該等子彈自均非屬違禁物而不予
宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械
管制條例第8 條第4 項、修正前刑法321 條第1 項第1 款、第3
款、第2 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第25條第2
項、第47條第1 項、第42條第3 項前段、第51條第5 款、第38條
第1 項、第2 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 4 月 8 日
刑事第十一庭 審判長法 官 潘政宏
法 官 許雅婷
法 官 林大鈞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應
敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕
送上級法院」。
書記官 林左茹
中 華 民 國 109 年 4 月 9 日
附錄論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、
空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具
有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併
科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有
期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，
處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰
金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者
，得減輕其刑。
修正前中華民國刑法第321條
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處 6 月以上、 5 年以下有期徒
刑：
一 於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯
之者。
二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三 攜帶兇器而犯之者。
四 結夥三人以上而犯之者。
五 乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六 在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
附表：
編號 應沒收之物 數量 備註 1 改造手槍（槍枝管制編號：0000000000，含槍枝握把零件1個） 1枝 經鑑定後具殺傷力 2 瓦斯噴槍 1支