臺灣桃園地方法院108年度訴字第1078號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　 108年度訴字第1078號

公訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

黃孜尚

選任辯護人

何偉斌律師（扶助律師）

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第3181號），本院判決如下：

主文

事實

一、黃孜尚明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，係槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經許可，不得無故持有，竟基於非法持有具有殺傷力之改造手槍之犯意，於民國106 年9 月7 日因如理由欄參、五、所示之他案假釋出監後之某日，在臺灣某不詳地點，以不詳方式取得由仿WALTHER 廠PPK/S 型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，可供擊發適用子彈使用而具殺傷力之改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000號，下稱本案槍枝），並自斯時起持有至如事實欄二、所述108 年1 月5 日6 時許將本案槍枝丟棄時止。

二、又黃孜尚於108 年（起訴書誤載為107 年，應予更正）1 月5 日3 時許至桃園市○○區○○路○段00號2 樓訪友結束離開該處後，竟另意圖為己不法所有而基於攜帶兇器侵入住宅竊盜之犯意，持客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性而可供兇器使用之前開本案槍枝及屬其所有之瓦斯噴槍1 支，先於同日5 時許自桃園市○○區○○路○段00號頂樓翻跨侵入桃園市○○區○○路○段00號住宅頂樓後，其即持所攜前開瓦斯噴槍噴燒破壞牆上玻璃之方式，以欲破窗入內行竊，適有屋主賴豔如於同日5 時35分許，因聽聞頂樓傳出異響進而發現頂樓門外有不明人士燒烤牆上玻璃進而報警，嗣經桃園市政府警察局中壢分局龍興派出所員警徐珮柔與陳力豪於同日6 時許獲報至桃園市○○區○○路○段00號頂樓查看，黃孜尚旋躲至頂樓牆邊，惟仍為員警徐珮柔及陳力豪發現而未能遂行其竊盜之舉；詎黃孜尚於員警徐珮柔與徐正吉發現其躲藏頂樓進而對之查問身分及詢問為何身在該處之際，其為免隨身所攜之本案槍枝遭警查獲，遂先藉故移動至頂樓圍牆邊，再趁機將置於所著外套口袋內之本案槍枝往圍牆外丟棄。後經員警徐珮柔與陳力豪當場扣得前開瓦斯噴槍1 支，並於將黃孜尚依法逮捕帶回派出所後，徐珮柔與陳力豪即再次返回前址頂樓圍牆下方之1 樓處所附近查看，復當場扣得本案槍枝，始循線查悉上情。

三、案經賴豔如訴由桃園市政府警察局中壢分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按刑事訴訟法第159 條之1 所規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神，不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法第159 條第1 項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。否則，如被告以外之人於本案審判中所為之陳述，與其先前在檢察官偵查中所為之陳述不符時，即謂後者無證據能力，依同法第155 條第2 項規定，即悉數摒除不用，僅能採取其於本案審判中之陳述作為判斷之依據，按之現行刑事訴訟法關於傳聞證據排除例外之規定，殊難謂為的論（最高法院96年台上字第7448號判決意旨可資參照）。查證人即告訴人賴豔如、證人即員警徐珮柔與陳力豪各於接受檢察官訊問時，以證人身分經具結所為之陳述，並無證據證明有受外力干擾及影響，而無何顯不可信之情況，故證人賴豔如、徐珮柔及陳力豪於偵查中各向檢察官所為之證述，依前揭規定，自均有證據能力。是被告黃孜尚之辯護人主張前開證人於偵訊中經具結所為證述均無證據能力云云，均無足採。

二、其餘本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含書證、物證等證據）之證據能力，檢察官、被告黃孜尚及其辯護人於本院審理時均不爭執，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，書證部分復無顯不可信及證據力明顯低下之情形，故本院均認具有證據能力。

貳、認定犯罪事實之依據及理由：

一、訊據被告固坦承其於如事實欄二、所述時、地，確有攜帶瓦斯噴槍並翻跨侵入上址住宅頂樓，復並持該瓦斯噴槍噴燒破壞該頂樓牆上玻璃以欲入內行竊，惟矢口否認有何如事實欄

一、所述非法持有具殺傷力之本案槍枝犯行，亦矢口否認其於事實欄二、所述時、地，有何攜帶本案槍枝前往行竊之舉，辯稱：本案槍枝並非我所有云云；另被告之辯護人亦為被告辯護稱：本案槍枝並非於被告遭警逮捕當下所查獲，而係事後在案發地點方所查獲，又該槍枝並未檢出被告之指紋或DNA ，自無客觀事證可證該槍枝屬被告所持有云云。經查，被告於上開事實欄二、所述時、地訪友離開友人住處後，旋於同日5 時許攜帶屬其所有之瓦斯噴槍1 支自桃園市○○區○○路○段00號頂樓翻跨侵入桃園市○○區○○路○段00號住宅頂樓，並持該瓦斯噴槍噴燒破壞牆上玻璃，以欲破窗入內行竊，然因告訴人賴豔如聽聞頂樓傳出異響進而發現頂樓門外有人燒烤牆上玻璃報警處理，待桃園市政府警察局中壢分局龍興派出所員警徐珮柔及陳力豪於同日6 時許獲報到場查看，當場發現躲於頂樓之被告並將之依法逮捕等情，業據被告於警詢、偵訊及本院審理中供承在卷（見偵字卷第9 至10頁、第63頁及其反面，本院訴字卷第98、143 頁），另員警徐珮柔與陳力豪確於同日8 時許，共同於桃園市○○區○○路○段00號旁之花盆處，查獲扣得槍枝1 枝，復於同日10時許，再次於桃園市○○區○○路○段00號處扣得槍枝握把零件1 個等情，亦為被告於本院審理中所不爭執，核與證人賴豔如於偵訊中，就其於108 年1 月5 日5 時35分許因聽見其位於龍岡路二段40號住處頂樓傳出異響前往查看，進而見有人以火燒烤玻璃磚致玻璃裂掉，嗣經警到場其即偕警至該處頂樓查看等情所為之證述（見偵字卷第109 頁及其反面）、證人徐珮柔與陳力豪於偵訊及本院審理中，就其等當日獲報有人侵入上址頂樓而後到場查獲被告躲於頂樓，待控制被告後，因被告謊報其兄之身分，其等遂將被告帶回（指帶回派出所）查證身分，其等嗣於同日8 時許有在附近（指桃園市○○區○○路○段00號）附近花盆處找到槍枝，復於同日10時許再於同處花盆附近找到槍枝握把零件等情所為之證述（見偵字卷第110 頁，本院卷第121 、128 、131 、132 頁），情節大致相符，並有桃園市政府警察局中壢分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各3 份（見偵字卷第27至29頁、第30至34頁、第42至46頁）、槍枝照片10張（見偵字卷第50至52頁）及現場照片5 張（見偵字卷第56頁下方照片、第57頁上方照片、第57頁反面上方照片、第58頁）在卷可稽；復有瓦斯噴槍1 支及槍枝1 枝（含彈匣1 個）扣案可佐，是此部分事實，首堪認定。又前開扣案之手槍1 枝，經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑驗，鑑定結果認為：送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號），認係非制式手槍，由仿WALTHER 廠PPK/S 半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，經操作檢視，雖欠缺保險鈕，惟不影響槍枝擊發功能，仍可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局108 年1 月31日刑鑑字第1080004613號鑑定書1 份在卷可證，則依前揭鑑定結果，該枝扣案之改造手槍確具殺傷力此節，亦堪認無誤。

二、被告雖否認員警徐珮柔與陳力豪於108 年1 月5 日8 時許，在上址花盆處所查扣之上開具殺傷力之改造手槍，為其於同日5 時許至上址頂樓欲為竊盜行為時隨身所攜帶持有，然證人徐珮柔前於偵訊中結證稱：我在頂樓時（指當日6 時許查獲被告期間）有聽到東西掉落的聲音，當時天色很暗，我往樓下看未看到東西，我們將被告帶回去後懷疑他有遺留其他東西，方於回去現場找時，才在花盆旁找到槍等語（見偵字卷第110 頁），後於本院審理中結證稱：…我們在頂樓看到犯嫌（指被告）時要盤查他的身分，印象中我們還沒問完，被告就往頂樓外圍過去，那時被告好像掏東西出來，後來我就聽到碰一聲，他可能把東西往下丟，可是不知道是什麼東西，我就很激動說你在幹嘛、為什麼要這樣之類的，我們將被告帶回派出所後，我跟學弟（指陳力豪）說確實有聽到碰一聲，而且當時天色較暗，我們就到天色比較亮時才回去現場查看，我們先回頂樓往下查看，再去由頂樓往下看的那個地方找有無東西，才發現那把槍在那邊，那花盆（指發現槍枝處）的垂直位置與被告當時於頂樓疑似丟擲物品處應該就是在附近而沒有差太多，另我們之後有去調閱監視器錄影畫面，有看到好像有不明東西掉下來的狀態等語明確（見本院卷第131 至133 頁）。另證人陳力豪前於偵訊中結證稱：我們一開始在頂樓發現嫌疑人（指被告）謊報身分，故先將嫌疑人帶回查證身分，我們將嫌犯帶回去後懷疑他還有遺留其他東西，因此確認好人別後我們再回去找，我當時在頂樓有聽到丟東西的聲音，我回去時就往那個範圍去找，也因此才在花盆旁找到槍（指本案槍枝）等語明確（見偵字卷第110頁）；嗣於本院審理中結證稱：當天報案的賴小姐懷疑屋頂有人入侵，我們陪她上去，後來在屋頂42號與40號中間矮牆看到被告躲在角落，之後學姊（指徐珮柔）先對他噴辣椒水以為控制，被告就說他要找水，結果卻往不是水源的地方走過去，我覺得怪怪的，我就過去要把他拉住，我看到他左手疑似有從左邊外套口袋丟東西的動作，我有聽到疑似金屬物品往下墜落碰擊的聲音，在控制被告後，他一開始報他哥哥的身分證，我覺得他不是報自己的身分證，就將他先帶回去查證，學姊在所內跟我提到她有聽到被告丟東西下去的聲音，我們就再回去沿途掉落位置附近看，結果就在該花盆處找到那枝槍，我們發現槍的位置就在被告當時走過去處垂直往下的花圃處，當時我是對應被告丟東西垂直下去的方向再往樓下看，看到花盆處有碎片，我再探頭看就看到槍枝，我們第一次找到槍枝帶回去後，鑑識學長說槍枝少了一些如保險拴片及槍枝握把的零件，所以我們再次回到現場從而找到槍枝握把零件等語甚詳（見本院卷第121 至123 頁、第126 至127 頁）。依證人徐珮柔與陳力豪所為之前開證述，其等自偵訊迄至本院審理中，除就當日於上址頂樓盤查被告之際，有見被告往頂樓外牆處移動且有往牆外丟不明物品之舉，並於被告為丟物品行為之際，即有聽聞疑似金屬碰擊所發出之聲響，嗣並先後於被告疑似往牆外丟擲不明物品位置牆外之一樓花盆處，查扣本案槍枝及槍枝握把零件等情，前後證述一致，更彼此互核相符，則其等前揭證述情節，自均堪認實具相當之可信性，而難逕認有何虛構不實之情。

三、次查，被告於上開時、地站立接受員警徐珮柔與陳力豪盤查詢問其身分證字號及為何身處該處時，其所著外套左側接近腰部處疑似有口袋內置有物品所呈現之明顯突起狀，且被告於後旋以眼睛痛要沖水為由，逕往上址頂樓圍牆移動，並於走至圍牆處有左手肘先往後再往前伸之舉，後並旋即聞有疑似東西碰撞滾落之聲，又被告嗣後做於地上，而經員警陳力豪伸手自被告右側衣服口袋執行搜索並自該口袋取出瓦斯噴槍等節，業經本院當庭勘驗員警徐珮柔當時執勤之密錄器錄影檔確認無誤，有本院準備程序筆錄及審判筆錄各1 份在卷可證（見本院卷第100 至102 頁、第106 、139 、第151 至155 頁）；另被告於108 年1 月5 日6 時許在上址頂樓遭上開員警盤查而逕自走至圍牆處並以其左手肘先為往後再往前伸之舉之該圍牆牆外垂直下方之一樓放置花盆處之監視錄影，確於同日6 時7 分53秒至54秒間攝得有東西自上方快速掉落至錄影畫面下方中間即該處大盆栽與鐵捲門間隔處放置小盆栽之附近，且當時其他盆栽葉面均無因風力吹拂導致飄動等情，除有上址建物之外觀及頂樓照片3 張、花盆處監視錄影翻拍照片3 張在卷可參（見偵字卷第56至57頁），復經本院當庭勘驗前開花盆處之監視錄影光碟確認無訛，此亦有本院審判筆錄1 份附卷可佐（見本院卷第139 至140 頁）。稽諸本院前開勘驗結果，被告於上址頂樓遭員警徐珮柔與陳力豪盤查之際，其所著外套左側近腰部處之口袋既確有內裝不明物體所造成之突起狀，且被告於後確有藉故逕往頂樓圍牆移動而在圍牆邊做出左手肘往後再向前伸之舉，且被告為該等行為後，旋可聽聞現場有疑似東西碰撞滾落發出之聲響，又被告為該等行為垂直下方之一樓置放花盆處所，亦確於同一時間攝得有不明物品快速自上方掉落花盆之情，且前開勘驗所得之客觀事實，亦在在核與證人徐珮柔與陳力豪上揭有關其等斯時確見被告往頂樓外牆處移動且有往牆外丟不明物品之舉，並於被告為丟物品行為之際，旋有聽聞疑似金屬碰擊所發出之聲響所為證述一致，另本案槍枝及槍枝握把零件均係員警徐珮柔與陳力豪自前開花盆處所查獲扣得，亦經本院認定如上。倘被告當日於上開頂樓圍牆處並無往牆外丟擲器物，實難想像被告當時有何藉故往圍牆移動而後做出左手肘往牆外前伸之舉之必要？亦難想像斯時甫清晨6 時許而為多數人尚在睡眠休憩之時，同建物之樓下居民有何在被告遭警盤查之同一時間，有何需逕往一樓花盆處丟擲器物，且該物品竟係若為他人非法持有莫不將之隱匿藏妥以防自身非法持有違禁物之舉遭警查知，徒使己身擔負相關刑責不利之違禁物即本案槍枝之理？是綜前各節，除足認被告於上開時、地，確有在頂樓圍牆處將其置於所著外套左側口袋內之物往圍牆外丟擲，更益足徵其所丟擲該物，確係員警徐珮柔與陳力豪後於上址花盆處所查扣之本案槍枝無疑。則被告空言否認當日有何往牆外丟擲物品之舉，亦否認本案槍枝為其所持云云，自均屬其犯後為求避責所為之匿飾虛言，無一足採。

四、本案槍枝確係被告所持，並於上開時、地遭警盤查之際，逕予丟至牆外等情，既經本院認定如上，則被告斯時何以丟槍，除被告唯恐自身所持槍枝遭警查獲將需致擔負非法持有槍枝之重大刑責不利，故為脫免相關刑責，方趁機丟棄牆外以免該槍遭警查獲外，當無其他。又本案槍枝既係被告於上開時、地著手竊盜行為之時即予攜帶在身而為己持有，且被告前於106 年9 月7 日即因如理由欄參、五、所示之他案假釋出監，則本案槍枝係被告於他案假釋出監後之某日為己持有此情，亦堪認定，併予敘明。

五、至辯護人雖為被告辯護稱，本案槍枝未檢出被告之指紋或DNA ，自難證明該槍為被告持有；且本案槍枝經警查扣後以氰丙烯酸酯法增顯未發現可資比對指紋，另經送請內政部警政署刑事警察局以DNA-STR 鑑定法進行鑑驗之結果，因未檢出DNA-STR 型別、未檢出DNA 量而未進行DNA-STR 型別檢測，故未檢出足資比對結果而無法比對等情，固有桃園市政府警察局槍枝初步檢視報告表及內政部警政署刑事警察局108 年2 月12日刑生字第1080004348號鑑定書各1 份在卷可參（見偵字卷第120 至122 頁）。然本案槍枝係被告於上開時、地，自其所著外套左側口袋向牆外丟棄此情，既經本院認定如上，則該槍枝於被告置於口袋往前邊移動再予丟棄前之期間，本即有遭被告先以口袋內層予以擦拭藉此抹去槍上所留指紋或自身DNA 等生物跡證之可能，是縱本案槍枝未有檢出被告之指紋或DNA ，亦無礙本院上開有關該槍確係被告所持，並於遭警盤查之際為求脫罪而予丟棄各節之認定；則辯護人前揭辯詞，亦不足採為有利被告之認定。

六、綜上所述，本件事證明確，被告如上開事實欄一、所述之非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝犯行，以及如上開事實欄二、所述攜帶兇器侵入住宅未遂犯行，事證明確，洵堪認定，均應予依法論科。

參、論罪科刑部分：

一、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告行為後，刑法第321 條業於108年5 月29日經總統公布修正，並於同年5 月31日施行。而修正前刑法第321 條第1 項規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。」修正後則規定：「犯前條第1 項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。三、攜帶兇器而犯之。四、結夥三人以上而犯之。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。」經比較修正前、後之規定，關於併科罰金刑部分，修正前原規定新臺幣（下同）10萬元，然修正後已提高為50萬元，是經比較新舊法之結果，修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段之規定，本件應適用被告行為時即修正前刑法第321 條第1 項之規定論處。

二、次按，刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。被告於上開事實欄二、所示時、地，係攜帶上開可供持以噴出烈焰燒烤物體之瓦斯噴槍及具殺傷力之本案槍枝前往行竊，既經本院認定如上，該等可噴出烈焰燒烤物體之瓦斯噴槍及質地堅硬且具殺傷力之本案槍枝，客觀上自均足以對人之生命及身體安全構成威脅，均應屬兇器無疑。

三、是核被告就：

（一）上開事實欄一、部分所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。

（二）上開事實欄二、部分所為，則係犯修正前刑法第321 條第2 項、第1 項第3 款、第1 款之攜帶兇器侵入住宅竊盜未遂罪。

四、被告所犯上開1 次非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及1 次攜帶兇器侵入住宅竊盜未遂罪，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

五、加重及減輕事由：

（一）被告前①因偽造文書案件，經本院以93年度壢簡字第483號判決處有期徒刑3 月確定；②因強盜案件，經本院以93年度訴字第1038號判決處有期徒刑8 年確定；③因竊盜、贓物等案件，經本院以93年度易字第1202號判決分別處有期徒刑4 月、拘役50日確定；上開①③部分，嗣經本院以97年度聲減字第240 號裁定各減其宣告刑2 分之1 後，再將減刑後之①案與不得減刑之②案就有徒刑部分定應執行有期徒刑8 年確定（徒刑執行期間為93年11月4 日至101年9 月2 日），與③案有期徒刑部分（徒刑執行期間為101 年9 月3 日至101 年11月2 日）接續執行，於100 年4月14日假釋出監，嗣其遭撤銷假釋，尚餘①至③案之殘刑1 年2 月又15日。

（二）又④因竊盜、公共危險案件，經本院以100 年度壢交簡字第3102號判決分別處有期徒刑2 月、罰金5 萬元確定；⑤因竊盜案件，經本院以101 年度易字第106 號判決處有期徒刑7 月，案經上訴，經臺灣高等法院以101 年度上易字第917 號判決駁回上訴確定；⑥因竊盜案件，經本院以101 年度審易字第497 號判決處有期徒刑5 月確定；⑦因竊盜等案件，經本院以101 年度審易字第574 號判決分別處有期徒刑7 月（共2 罪）、5 月（共4 罪）、2 月，應執行有期徒刑2 年確定；⑧因竊盜等案件，經本院以101 年度易字第704 號判決分別處有期徒刑6 月、7 月，應執行有期徒刑10月確定；⑨因竊盜案件，經臺灣新竹地方法院以101 年度審易字第909 號判決處有期徒刑8 月確定；⑩因竊盜案件，經本院以102 年度易字第1371號判決處有期徒刑7 月確定；上開④至⑧案另經本院以104 年度聲字第789 號裁定應執行有期徒刑4 年確定（下稱應執行刑A ）、⑨⑩案則經本院以104 年度聲字第788 號裁定應執行有期徒刑1 年2 月確定（下稱應執行刑B ），上開①至③案殘刑（徒刑執行期間為101 年7 月4 日至103 年6 月22日）與應執行刑A （徒刑執行期間為103 年6 月23日至107年3 月12日）、應執行刑B （徒刑執行期間為107 年3 月13日至108 年5 月12日）接續執行後，於106 年9 月7 日假釋出監並付保護管束，假釋期滿日為108 年2 月11日等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第13至40頁）。

（三）又接續執行之各罪，在執行上原各具獨立性，不因為謀受刑人利益及辦理假釋之便宜所採接續執行之各罪應合併計算已執行期間之權便措施，遂使執行上原各具獨立性並業已執行完畢之刑再度「復生」（最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議意旨參照）。是以，被告於本案行為時，其上開①至③案之殘刑業於103 年6 月22日執行完畢，則被告於上開徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，自仍均構成累犯。

（四）再衡酌上開前案與本案犯罪之類型、態樣、手段、所侵害法益、責任非難程度及犯罪時間，再斟酌被告所反應之人格特性，暨權衡各罪之法律目的、罪刑相當原則及相關刑事政策，並依司法院釋字第775 號解釋意旨為整體評價裁量後，尚不生被告以累犯所處之刑罰超過其所應負擔罪責，人身自由因此遭受過苛侵害之情形，爰就被告所犯上開二罪，均依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

（五）被告就其如上開事實欄二、所述部分之攜帶兇器侵入住宅竊盜犯行部分，係已著手於攜帶兇器侵入住宅竊盜行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。

六、爰以行為人責任為基礎，審酌被告知悉具有殺傷力之槍枝屬高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自持有，以維社會大眾安全，卻仍逕以不詳方式取得進而持有具殺傷力之本案改造手槍1 枝，對社會治安及他人生命、身體、財產之安全構成之潛在威脅非輕，法治觀念明顯偏差，所為非是，又其又不思以正當方式獲取財物而空圖不勞而獲，恣意攜帶本案槍枝及瓦斯噴槍等兇器而著手為本件竊盜犯行，顯亦欠缺對他人財產權之尊重，而被告犯後雖就其竊盜未遂之舉部分坦認，惟就持有本案槍枝及攜帶該槍竊盜部分之事實均矢口否認，犯後態度甚劣，難認已有悔意，復兼衡其犯罪動機、情節、生活及經濟狀況、素行、年紀及智識程度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準，復就所宣告之有期徒刑部分，定其應執行之刑如主文所示，以資懲儆。

肆、沒收部分：

一、按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。刑法第38條第1 項、第2 項前段分別定有明文。

二、扣案如附表編號1 所示之本案改造手槍1 枝，為違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收。

三、扣案如附表編號2 所示之瓦斯噴槍1 支，屬被告所有而供其持以為上開竊盜犯行所攜之兇器等情，既經本院認定如上，該支瓦斯噴槍應依刑法第38條第2 項前段之規定宣告沒收。

四、至員警於查扣本案槍枝時所併予扣案之子彈2 顆，經送鑑定後認係不具殺傷力之非制式子彈，有內政部警政署刑事警察局108 年1 月31日刑鑑字第1080004613號鑑定書1 份在卷可證（見偵字卷第90頁），則該等子彈自均非屬違禁物而不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、修正前刑法321 條第1 項第1 款、第3款、第2 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第25條第2項、第47條第1 項、第42條第3 項前段、第51條第5 款、第38條第1 項、第2 項前段，判決如主文。