臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

傅莉琍（原名呂翊綾）

指定辯護人

本院公設辯護人郭書益

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度審訴字第417、418號，中華民國108年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第15537號、107年度毒偵字第1120號、107年度毒偵字第3728號、107年度偵字第4744號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、傅莉琍前因施用毒品案件，經原審法院以100年度毒聲字第164號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國100年6月10日執行完畢釋放出所，並經臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官以99年度毒偵字第4855號為不起訴處分確定；復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，因施用毒品案件，經原審法院以102年度桃簡字第339號判處有期徒刑2月確定。猶不知戒除毒品，復基於持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上及施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為下列之行為：

㈠於107年1月23日前某日，在某不詳處所，以不明方式，取得海洛因7包（驗前毛重13.61公克，因鑑驗取用0.04公克，驗餘毛重13.57公克，純質淨重未逾10公克）及甲基安非他命22包（原判決誤載為25包，應予更正，驗前毛重103.91公克，因鑑驗取用0.11公克，驗餘毛重103.8公克，純質淨重95.97公克）後而非法持有，擬供己施用。遂於107年1月23日上午10時許，在桃園市○○區○○路0段000巷（起訴書及原判決均誤載為000巷，應予更正）0弄00號0樓居所內，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣為警於107年1月23日晚間8時許及翌（24）日凌晨2時許，在傅莉琍上址居所內查獲，並扣得上述之海洛因7包、甲基安非他命22包及夾鏈袋79包、殘渣袋2只、吸食器4組、電子秤2臺、分裝吸管3支，復經警採尿送驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

㈡於107年5月31日晚間8時許，在桃園市桃園區○○路某網咖內，以新臺幣（下同）5萬元之代價，向真實姓名年籍不詳綽號「文哥」之人購得海洛因17包及甲基安非他命43包後而非法持有，擬供己施用。遂於同日晚間9時許，在上開網咖廁所內，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於同日晚間10時5分許，在桃園市○○區○○路000號前為警查獲，並扣得海洛因17包（起訴書誤載為21包，逕予更正，驗前毛重17.95公克，因鑑驗取用0.21公克，驗餘毛重17.74公克，純質淨重未逾10公克）及甲基安非他命43包（驗前毛重61.465公克，因鑑驗取用0.0565公克，驗餘毛重61.4085公克，純質淨重54.6233公克），復經警採尿送驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊、桃園市政府警察局中壢分局（下稱中壢分局）分別報告桃園地檢署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、按施用第二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第2項定有處罰明文。故施用第二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院109年度台上字第1406號、107年度台非字第101號、96年度台非字第236號判決意旨、97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查上訴人即被告傅莉琍（下稱被告）前因施用毒品案件，經原審法院以100年度毒聲字第164號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於100年6月10日執行完畢釋放出所，並經桃園地檢署檢察官以99年度毒偵字第4855號為不起訴處分確定；復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，因施用第二級毒品案件，經原審法院以102年度桃簡字第339號判處有期徒刑2月確定，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第47至55頁），是被告於觀察、勒戒執行完畢後，既已於5年內再犯施用毒品之罪，則本次施用毒品犯行距前揭觀察、勒戒執行完畢釋放之時雖逾5年，仍非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」應再適用初犯規定先觀察、勒戒之情形，揆諸上開說明，應逕予追訴處罰，合先敘明。

二、證據能力本判決下列所援引之供述及非供述證據，均依法定方式取得，並經本院於審判期日踐行合法調查，其中屬被告以外之人於審判外所為陳述者，檢察官、被告及指定辯護人均表示不爭執其證據能力（見本院卷第98頁至101頁），且查無依法應排除其證據能力之情形，本院審酌各該陳述作成時之情況，認為適當，均得採為判決之基礎。

貳、實體部分

一、認定事實所憑之證據及認定理由

㈠被告於本院除否認下述㈡外，上揭事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵字第15537號卷第8至11頁、第47至48頁，原審審訴字第418號卷第47至59頁，本院卷第102至103頁），核與證人鄭紹光於偵訊中之證述相符（見偵字第4744號卷第126至127頁）。並有中壢分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、桃園市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、中壢分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表、桃園市政府警察局尿液暨毒品檢體真實姓名與編號對照表、現場照片暨扣案物品照片、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書2紙、內政部警政署刑事警察局鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室－台北濫用藥物檢驗報告2紙及本院被告前案紀錄表（見偵字第4744號卷第34至36、39至42、44頁、第56至67頁、第98頁、第102頁，毒偵字第1120號卷第87頁，偵字第15537號卷第18至21、23頁、第26至32頁、第60至61頁、第68頁，毒偵字第3728號卷第52頁，原審審訴字第418號卷第23至31頁）附卷可證。復有扣案之海洛因24包（驗餘毛重31.31公克）、甲基安非他命65包（原判決誤載為68包，應予更正，驗餘毛重165.2085公克，純質淨重150.5933公克）、夾鏈袋79包、殘渣袋2只、吸食器4組、電子秤2臺、分裝吸管3支可佐，堪認前揭被告任意性自白與事實相符。

㈡被告雖於本院翻稱107年5月31日晚間10時5分許，在桃園市○○區○○路000號前為警查獲之甲基安非他命43包實係他人持有云云。然證人即案發當時現場查獲毒品並執行搜索扣押之警員施○○，到庭就查獲及執行過程證稱略以：警察巡邏開車經過看到被告而詢問有無攜帶毒品，被告否認，經同意顯示其隨身物品及手提包，先在包內查到一包海洛因，又在手提包內的小包包發現塑膠盒，裡面查獲大量毒品包括海洛因、安非他命，她沒先承認持有毒品，東西都是在現場找到等語（見本院卷第71至72頁），足見本案不符自首要件，且扣案毒品均係由其隨身手提包內查獲，自係在被告持有中無訛。況被告業於警詢、偵訊及原審均坦承其持有該毒品，已詳述於前。卻於本院審理時翻稱僅持有1小包，其餘大袋子裡的都不是她的，並請求傳喚證人丘○○云云。然警員施○○業已證稱：係在被告手提包內小包包裡的塑膠盒查獲大部分扣案毒品。足徵現場並無大袋子存在。被告又另辯稱僅持有海洛因，否認持有甲基安非他命云云，其供詞反覆，益顯所辯非真，而無足採。證人丘○○亦無傳喚之必要。

㈢本案事證明確，被告犯行均堪認定，俱應依法論科。

二、論罪科刑

㈠核被告就事實欄一、㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品、同條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪。被告就事實欄一、㈠、㈡施用第二級毒品之低度行為，均為其持有第二級毒品純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，俱不另論罪。又被告就事實欄一、㈠、㈡所為，均係以一持有毒品行為觸犯上開2罪名，均為想像競合犯，俱應依刑法第55條之規定，各從一重以持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪處斷。被告上開2次持有毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈡又被告前因施用毒品案件，經原審法院以103年度審易字第2360號判處有期徒刑4月，於104年9月1日易科罰金執行完畢，有卷附本院被告前案紀錄表可稽，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案為有期徒刑以上之罪，均為累犯，茲因其前已因多次施用毒品案件而遭判刑確定，卻未戒除毒品，再次為供己施用而持有海洛因及甲基安非他命，顯就刑罰反應力薄弱，俱應依刑法第47條第1項規定加重其刑。至司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59 條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。本件依被告累犯及犯罪情節，並無上開情事，自無該解釋之適用，於此敘明。

三、駁回上訴之理由原審以本案事證明確，援引毒品危害防制條例第11條第1項、第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第2項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告漠視毒品之危害性，為供己施用而持有海洛因及甲基安非他命，數量非微，所為實不可取，應予非難；併兼衡本案行為所生危害、被告犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況、素行及犯後態度等一切情狀，分別量處有期徒刑8月，暨定應執行有期徒刑1年，並說明後述四、沒收之範圍及依據。經核其認事、用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨略以： 107年1月23日伊係詐欺案件關係人，經警察到居處通知而查獲部分毒品後帶回派出所做筆錄，當時查獲之甲基安非他命純質淨重尚未滿20公克，是經伊主動告知後帶同警員回到住處才查獲剩餘扣案毒品，故事實欄一、㈠部分應屬自首云云。惟按刑法第62條所規定之自首，須對於未發覺之罪為之而受裁判者，始克當之。所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員所發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰，尚不知者而言。但此所稱之發覺犯罪事實，祇須有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，無須確知該犯罪事實之真實內容為必要；而所知之人犯，亦僅須知其有犯罪嫌疑即為犯罪業已發覺，不以確知其人為該犯罪之真兇無訛為必要（最高法院72年度台上字第6293號判決意旨參照）。查被告係先於107年1月23日晚間8時許，在桃園市○○區○○路0 段000巷0弄00號7樓居所內，遭警於進門即可目視之桌上查獲甲基安非他命5包、海洛因2包、電子秤1台，當時查扣之安非他命總重量已達25.68公克，以刑事警察局鑑定純度約98%計算，純質淨重已超過20公克！俟警於24日凌晨1時57分至2時5分第2次做筆錄時，被告始帶同員警再次返回上開居所內，從而得於同日凌晨2時20分至50分，再於同址查獲其餘扣案之海洛因、安非他命及夾鏈袋、殘渣袋、吸食器、電子秤、分裝吸管等，此有被告之警詢、偵訊筆錄，暨107年1月23日20時至20時20分，與同年月24日2時20分至50分之中壢分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽（見107毒偵1120卷第4、5、33至36、39至41頁、68頁背面）。足見員警初次於被告上開居所查獲部分毒品及電子秤時，即已發覺被告係涉犯本案罪行之嫌疑人。況被告嗣於107年1月24日警詢及偵訊中均否認涉犯持有上開查扣毒品之犯行（見同前毒偵卷第7至9、69頁），自不能認已符合自首之要件，而得邀減輕其刑之寬典。是被告上訴意旨指摘原審判決不當為無理由，應予駁回。

四、沒收之範圍及依據

㈠扣案如附表所示之物，均係被告持有及施用本案海洛因、甲基安非他命所剩餘，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之，另包裝毒品之包裝袋難與毒品完全析離，應視為毒品之一部，併同沒收銷燬，至於送鑑定耗損部分，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。

㈡扣案之夾鏈袋79包、殘渣袋2只、吸食器4組、電子秤2臺、分裝吸管3支，為被告所有，且為供被告犯事實欄一、㈠持有毒品犯行所用之物，均依刑法第38條第2項之規定宣告沒收。

㈢另就事實欄一、㈡扣案之粉末4包，經送驗結果未發現法定毒品成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書在卷可稽（見偵字第15537號卷第60頁）。及事實欄一、㈠扣案之20萬元，亦無證據證明與本案有關，均不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。

刑事第二十庭審判長法　官 王復生

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。