臺灣高等法院刑事判決

上訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

葉維僑

（現在法務部○○○○○○○○○○○執行）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院109年度審訴字第1609號，中華民國109年8月6日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度毒偵字第1882號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告甲○○前曾於民國104年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以104年度毒聲字第864號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於105年2月4日釋放出所，並經臺灣桃園地方檢察署檢察官以104年度毒偵字第5768號、105年度毒偵緝字第23號為不起訴處分確定；復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之㈠105年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以105年度審訴字第1423號判決分別判處有期徒刑6月、2月，應執行有期徒刑7月確定；㈡另於104年間因詐欺案件，經臺灣新北地方法院以105 年度簡字第4820號判決判處有期徒刑3月確定；㈢再於105 年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以106年度審訴字第862號判決分別判處有期徒刑6月、5月、3月、4月，應執行有期徒刑1年2月確定；㈣又於105年間因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以106年度審易字第3189號判決判處有期徒刑3月確定；

㈤復於106年間因持有毒品案件，經臺灣新北地方法院以106年度審訴字第1249號判決判處有期徒刑7月確定，上開㈠、㈡案經臺灣新北地方法院以106年度聲字第446 號裁定合併定應執行有期徒刑9月確定，而㈢、㈣、㈤案則經臺灣桃園地方法院以107年度聲字第1254號裁定合併定應執行有期徒刑1年6月確定；前揭第一、二執行案接續執行，於107年7月17日縮短刑期假釋出監並付保護管束，嗣經撤銷假釋，尚應執行殘刑有期徒刑10月又12日。詎其猶不知悔改，基於施用第一級毒品及第二級毒品之犯意，於109年3 月7日21時許，在新北市○○區○○○路00號居所內，同時將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內燃燒吸食氣體之方式，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次，嗣於同日21時25分許，行經新北市○○區○○路000號旁，因另案通緝遭警逮捕，當場扣得其持有之第二級毒品甲基安非他命1包（淨重0.3122公克、驗於淨重0.3109公克），且經警採集其尿液送驗結果，呈可待因、嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應。因認被告以一行為涉犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2 項之施用第一級毒品及第二級毒品罪嫌。

二、按起訴之程式違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定有明文。次按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條設有處罰規定。故施用第一、二級毒品者，本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後始再犯者，不論其行為係在新法施行生效前或施行生效後所為（同條例第35條之1第1、2款參照），均應適用同條第1、2項（即應先觀察、勒戒或強制戒治）之規定，其修法理由謂：施用毒品者具「病患性犯人」之特質，並參諸世界各國之醫療經驗及醫學界之共識，咸認施用毒品成癮者，其心癮甚難戒除，如觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後始再有施用第一級、第二級毒品之行為者，足見其有戒除毒癮之可能，宜再採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治方式戒除其心癮之措施，為能放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機，以協助施用者戒除毒癮，爰修正第3項。同條例第23條第2項亦配合修正為「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」可知本次修法對於施用毒品者施以觀察勒戒、強制戒治，或依法追訴（或裁定交付審理）之適用範圍，係確立初犯為具「病患性犯人」之特質應先經一完整之醫療處置，3年內再犯者應依法追訴（或裁定交付審理），3年後再犯則裁定觀察勒戒，殆無疑義。但對於3犯以上距最近1次觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，逾3年者，究應適用同條例第20條第3項或第23條第2項處理，本次修法未明確規定，惟基於罪刑法定之明確性原則、法文之文義解釋，參諸觀察勒戒等治療處置，乃結合醫師、觀護人、社工心理諮商等不同領域之專業人員參與之保安處分措施，目的除在戒除施用毒品者身癮、心癮之措施外，並企圖重新塑造生活紀律，改變其病態行為，與刑罰之執行並不相同，無法以刑罰補充或替代上開醫療處置之特性。從而，3犯以上如距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，其間縱經判刑、執行，究與觀察勒戒或強制戒治已經完整之治療療程不同，無法補充或替代上開之醫療處置，均應再予觀察勒戒之機會，方為適法（最高法院109年度台上字第3098、3240號、第4105號判決意旨參照）。

三、經查：

㈠被告甲○○前於104年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以104年度毒聲字第864號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於105年2月4日釋放出所，並經臺灣桃園地方檢察署檢察官以104年度毒偵字第5768號、105年度毒偵緝字第23號為不起訴處分確定，有本院被告前案紀錄表在卷可憑。

㈡本件被告上開同時施用第一級毒品、第二級毒品犯行，業據被告迭於警詢、偵查、原審審理時均坦承不諱，且被告斯時為警採集之尿液檢體送驗結果呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命之陽性反應，有卷附之新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北109年3月23日出具之濫用藥物檢驗報告（報告編號UL/2020/00000000）在卷可憑（見毒偵卷第16、35頁）。是被告上開任意性自白與事證相符，可以採信，其確有同時施用第一級毒品、第二級毒品犯行無訛。

㈢被告於109年3月7日再犯本案施用毒品犯行，屬三犯以上，雖其於105年2月4日觀察、勒戒出所後，多次再犯施用毒品案件，惟與其最近1次因施用毒品而經觀察、勒戒執行完畢相距已逾3年，依前述規定及說明，本案即應再予觀察、勒戒或強制戒治。雖檢察官前依修正前毒品危害防制條例規定提起公訴，起訴程序固未違背當時之規定，原審經被告同意協商程序亦予以論罪科刑，然依新修正之毒品危害防制條例規定，本案已不得追訴，檢察官逕行起訴，其起訴程序即已違背規定，應諭知不受理判決，原審予以論罪科刑，即有違誤。被告並未指摘及此，而係對原協商判決以量刑太重為由上訴，並無理由(見後理由欄第四項所述)；然檢察官上訴意旨認被告最後1次觀察勒戒後之105年2月4日距本案犯罪時間，已逾3年，依新修正毒品危害防制條例及前開最高法院判決意旨，應裁定令被告入勒戒處所施以觀察、勒戒，原審予以實體判決，於法容有違誤等語，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，諭知被告公訴不受理之判決，並不經言詞辯論為之。

四、按刑事訴訟法第455條之4第1項規定：「有下列情形之一者，法院不得為協商判決：…7.法院認應諭知免刑或免訴、不受理者。」；第455條之10第1項規定：「依本編所為之科刑判決，不得上訴。但有第455條之4第1項第1款、第2款、第4款、第6款、第7款所定情形之一，或協商判決違反同條第2項之規定者，不在此限。」。本件原審係協商判決，除有刑事訴訟法第455條之10第1項但書情形外，本不得上訴，惟本件應為不受理判決，業如前述，原審誤為實體之協商判決，參諸前揭說明，檢察官即得上訴，且為有理由，自應由本院撤銷改判公訴不受理；至被告對原協商判決以量刑太重為由上訴，核與前揭規定不合，則無理由，併予說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第303條第1款、第307條，判決如主文。