臺灣高等法院刑事裁定

抗告人

即受刑人

陳宗賢

上列抗告人即受刑人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣新竹地方法院109年度聲字第663號中華民國109年6月15日裁定，提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、原裁定意旨略以：抗告人即受刑人陳宗賢因違反毒品危害防制條例等案件，先後經判處如原裁定附表所示之刑，且均確定在案，有各該判決書及本院被告前案紀錄表在卷可稽。抗告人所犯如原裁定附表所示之罪，有得易科罰金與不得易科罰金之罪，依刑法第50條第2項規定，須經抗告人請求檢察官聲請定其應執行刑，始得依同法第51條規定定之。茲抗告人已請求檢察官就原裁定附表所示各罪，聲請合併定應執行刑，此有抗告人簽名之意願回覆表在卷可稽，檢察官依刑事訴訟法第477條第1項之規定，聲請定應執行之刑，其聲請經核尚無不合。原裁定附表編號1所示3罪所處之刑，前經原審法院以108年度訴字第84號判決定其應執行有期徒刑2年確定，而檢察官另就原裁定附表編號1至4所示之6罪聲請定應執行刑，前定之應執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其應執行刑，然本件所定之應執行刑自不應比前定之應執行刑2年加計其餘宣告刑5月、9月、5月即3年7月為重，爰定其應執行刑為有期徒刑13年2月等語。

二、抗告意旨略以：抗告人就原裁定附表所示6罪，加總僅為3年10月，原裁定卻就上開6罪罪刑定應執行有期徒刑13年2月，顯有重大缺失之違誤；且原裁定就裁量權之行使，亦未附理由，尚難認已實體審酌。是爰請撤銷原裁定，發回原審法院更為裁定等語。

三、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，但得易科罰金與不得易科罰金之罪，不在此限；前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之；數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑；數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第50條第1項但書第1款、第2項、第53條及第51條第5款分別定有明文。又刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰有應更定執行刑之情形，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。亦即，另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和（最高法院103年度台抗字第674號、第707號裁定意旨參照）。再者，依司法院大法官會議釋字第43號解釋意旨，刑事裁判正本與原本不符，顯係文字誤寫，而不影響於全案情節與判決本旨時，始得以裁定更正之。至裁判主文之刑期錯誤，已影響及於裁判本旨，自不能援用上開解釋以裁定更正之（最高法院103年度台非字第1號、108年度台非字第153號判決意旨參照）。

四、經查：

㈠本件抗告人犯如原裁定附表編號1至4所示之罪，經法院判處如附表所示之刑，其中附表編號1所示罪刑（共3罪），並經判處應執行有期徒刑2年，而於附表所示日期分別確定在案；又附表編號2、4所示為得易科罰金之罪，其餘各罪則為不得易科罰金之罪，屬於刑法第50條第1項但書第1款不得併罰之情形，抗告人於各該罪刑之裁判確定後，同意由檢察官向法院聲請定應執行刑，此有抗告人於民國109年4月24日出具之意願回覆表在卷為憑，檢察官據此就如附表所示各罪，向原審聲請定應執行刑，而抗告人所犯如附表編號3、4所示之罪之犯罪日期，均係在首先確定之附表編號1、2所示之罪判決確定前所犯，又無重複聲請而違反一事不再理原則之情，有各該判決及本院被告前案紀錄表在卷可佐，是本件檢察官之聲請，於法並無不合。

㈡再者，本件定應執行刑之外部界限為各刑中之最長期（即9月）以上，各刑合併之刑期（即3年10月）以下，復不得逾原裁定附表各編號前所定之應執行刑加計其他裁判所處刑期之總和（即原裁定附表編號1所定之應執行刑2年，加計附表編號2至4所示有期徒刑，合計為3年7月）。是原審自僅能在上揭外部界限之範圍內定其應執行刑，然原審疏未詳酌，竟定應執行有期徒刑13年2月，顯已逾越上揭外部界限，自有未恰。

㈢嗣原審雖於109年6月29日裁定更正本件應執行刑為有期徒刑3年2月，然裁定更正係以裁判文字有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤，而不影響於全案情節與裁判之本旨者為限，揆諸前揭說明，本件裁判主文刑期之更正，乃變更原先主文諭知應執行刑之刑度，顯然足以影響該裁判之本旨，故裁判主文之刑期不得以裁定更正。而原審如欲補救上開刑期之錯誤，僅得在符合刑事訴訟法第408條第2項前段規定時，自行撤銷原裁定，並重為裁定。乃原審於發現定其應執行之刑為有期徒刑13年2月並非妥適後，未依刑事訴訟法第408條第2項前段規定辦理，而逕以原裁定原本及正本之主文均誤寫刑期為由，裁定更正，即非適法。至原審於109年6月29日以裁定將原裁定主文欄所載應執行刑有期徒刑13年2月，更正為3年2月，其主文更正已影響判決本旨，應屬無效，自不生逕行更正之效力，附此敘明。

五、綜上所述，抗告意旨以前詞指摘原裁定不當，為有理由，是原裁定既有上揭未恰之處，為兼顧抗告人審級利益，自應由本院將原裁定撤銷，發回原審法院更為適法之裁定。

據上論斷，依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。