109年度上易字第1078號｜刑事：侵占｜裁判日期：109 年 08 月 25 日

臺灣高等法院刑事判決 109年度上易字第1078號上訴人即被告邱清誠（原名邱青成）選任辯護人金學坪律師陳觀民律師上列上訴人即被告因侵占等案件，不服臺灣士林地方法院107年度易字第336號，中華民國109年4月15日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署106年度調偵字第1301號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。邱清誠犯侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯侵占罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算日。事實一、緣東翔公司（全名東翔生技股份有限公司）因在營運上有資金需求，於民國104年8月間其代表人莊宇程，透過該公司股東兼董事林嘉修（起訴書誤載為林佳修）之轉介，與邱清誠（原名邱青成）研議周轉事宜，邱清誠藉詞可提供東翔公司具不動產資力之債信，使東翔公司得順利以不動產為擔保向金融機構貸得款項，並向莊宇程表示東翔公司辦理貸款應提供不動產予金融機構設定抵押，若作為抵押標的之不動產登記在東翔公司名下而設定抵押，與登記在自然人名下而設定抵押相比較，後者可貸得較高之額度，莊宇程乃與邱清誠於104年8月間某日簽立買賣貸款協議書，約定由邱清誠覓妥台新建築經理股份有限公司(下稱台新公司)所有坐落桃園市○鎮區○○段000號地號土地及其上建物(房屋門牌編為同區○○路 0段000巷00弄00號，下稱桃園房地)，以買賣形式出賣予莊宇程，邱清誠則負責以桃園房地為東翔公司辦理貸款事宜，使東翔公司得向金融機構申辦新臺幣(下同)3,300萬元企業金融(下稱企金)貸款，莊宇程並以東翔公司名義簽發附表編號1所示面額20萬元支票，用以支付代書費及契稅等稅費，及附表編號2所示面額90萬元之支票，作為邱清誠協助貸款預計可得報酬交付予邱清誠，作為貸款辦成後願支付上述稅費、報酬之擔保，嗣因上述借貸，金融機構審查時認擔保品不足未予核貸，桃園房地亦未移轉予莊宇程；邱清誠另稱可提供其所有坐落臺北市○○區○○段0○段000號地號土地及其上建物（房屋門牌編為同區○○路0段000號，下稱臺北房地）以買賣形式出賣予林嘉修，再以臺北房地連同上開桃園房地作為東翔公司企金貸款之擔保，由邱清誠向金融機構申辦3,600萬元之企金貸款，林嘉修即與邱清誠於104年8月28日簽立房屋買賣契約書，莊宇程則以東翔公司名義再簽發附表編號3、4所示面額分別為90萬元及60萬元之支票各1紙交付予邱清誠，作為東翔公司於貸款辦成後願支付上述報酬之擔保。嗣邱清誠並藉詞要求東翔公司開具2張面額較小之支票交換附表編號2所示面額90萬元支票，東翔公司即開立附表編號5、6所示面額各為50萬元、40萬元支票各1紙予邱清誠收執。詎邱清誠於104年9月11日收執附表編號3、4所示支票後之2 、3天間，竟意圖為自己不法之所有，將附表編號3、4所示支票各1紙，分別轉讓予真實姓名不詳之成年人黃先生用以清償借款，及渠女兒用以支付工程款等，以此等方式將上開支票2紙分予以侵占入己，致上開支票輾轉交付予他人。迨莊宇誠於104年10月28日告知邱清誠東翔公司前開申請企金貸款案金融機構未予核貸，故臺北房地亦未辦理移轉予林嘉修，邱清誠本應將附表所示支票6紙全數歸還東翔公司，然竟僅歸還附表編號1、2、5、6所示支票，至附表編號3、4之支票，分於104年11月30日及104年12月1日經第三人提示兌現，東翔公司因此知悉上情。二、案經東翔公司訴由臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力：刑事訴訟法第159條之5規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，其第1項「經當事人於審判程序同意作為證據」者，當係指當事人意思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第2項之當事人等「知而不為異議」之默示擬制同意。當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，其於再開辯論不論矣，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力，最高法院99年度台上字第3425號、101年度台上字第6378號判決意旨足參。本件判決所引用關於被告以外(含共同被告、共犯、證人、被害人等)之人之供述，檢察官、上訴人即被告邱清誠(下稱被告)及辯護人，於原審審理時均表示同意有證據能力(見原審易字卷一第358至359頁)，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當；而本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日，依法進行證據之調查、辯論，檢察官、被告及其等辯護人於訴訟上之防禦權，已受保障，是被告在原審同意該等證據資料有證據能力(見原審易字卷一第353至359頁，本院卷第132至136頁)，在本院仍屬有效而當受拘束，是本院得採認上開證據作為認定事實之依據。貳、實體部分一、上開犯罪事實，業據被告於本院審理時認罪(見本院卷第137至139頁)，且查：告訴人東翔公司之代表人莊宇程與被告先於104年8月某日，就台新公司所有桃園房地簽訂買賣貸款協議書，約定由被告為莊宇程及東翔公司辦理企金貸款，但該企金貸款案並未辦成，桃園房地之所有權並未移轉予莊宇程，嗣被告就其所有臺北房地，於104年8月28日與告訴人之股東兼董事林嘉修簽訂房屋買賣契約書，被告與林嘉修復於104年9月1日簽訂合作協議書，被告並陸續於⑴104年8月28日取得莊宇程以東翔公司名義簽發附表編號1、2所示支票，⑵於1 04年9月11日取得莊宇程以東翔公司名義簽發附表編號3、4 所示支票〈下稱系爭支票〉，⑶因被告要求換票，於104年9月2 3日取得莊宇程以東翔公司名義簽發之附表編號5、6等支票；而附表編號3、4所示支票，經被告分別轉讓後，輾轉經由案外人王家金、翁庭皓各於104年11月30日、104年12月1日提示兌現，被告迄今尚未將系爭支票款項返還予東翔公司，至其餘附表編號所示支票皆已返還予東翔公司，被告與莊宇程簽立買賣貸款協議書是為幫忙辦理貸款等情(見他字第3516號卷第9頁)，業據證人林嘉修於另案即林承德（係莊宇程之表弟)涉嫌妨害自由案〈105年度偵字第5125號〉偵查中證述、告訴人之代表人莊宇程於另案偵查、本案偵查及原審審理中證述、證人林承德於原審審理中證述綦詳，且為被告所不爭執（見原審易字卷一第359、360頁，原審易字卷二第104 、105頁），並有莊宇程與被告就桃園房地於104年8月28日前某日簽訂買賣貸款協議書影本1紙、被告與林嘉修就臺北房地於104年8月28日簽訂房屋買賣契約書影本1紙、被告與林嘉修於104年9月1日簽訂合作協議書影本1份、彰化銀行（全名彰化商業銀行股份有限公司）北投分行105年9月13日彰北投字第1050000040號函暨函檢附之系爭支票正反面影本、彰化銀行桃園分行105年9月30日彰桃字第10500240號函暨函檢附之附表編號4支票提示兌付交易明細及翁庭皓開戶基本資料影本、聯邦銀行（全名聯邦商業銀行）105年9月29日聯業管（集）字第10510323051號調閱資料回覆文暨檢附之客戶王定金基本資料及附表編號3支票兌現交易明細各1份、附表編號1至6共6紙支票影本（見他字第3516號卷第9、10、82至86、43至45、48至50、106至108頁，另案105年度偵字第5125號卷第11至15頁）、台新商業銀行108年9月26日函、元大商業銀行108年10月18日函及中國信託商業銀行108年10月23日中信銀字第1082001614號函暨附件東翔公司申請授信案及林嘉修申請授信案資料（見原審易字卷二第165、167、171至205頁）等在卷可稽，被告於本院之任意性自白，核與卷內事證相符而堪予認定。二、被告於收執系爭支票後之2、3日，即為自己抵償借款、支付工程款之目的而分別交付他人，輾轉流通至第三人手上而提示兌現，被告顯然知悉不得擅自使用系爭支票及意圖為自己不法所有之意圖： (一)被告與林嘉修簽訂上述房屋買賣契約書，為被告同意為東翔公司辦理貸款之協議，而由莊宇程以東翔公司名義簽發系爭支票作為貸款辦成後東翔公司應付被告之代書費、稅金、報酬之擔保，並非如被告於原審所辯及上訴意旨所稱係因其與林嘉修簽訂上述房屋買賣契約書後，林嘉修為給付該契約之買賣價金而支付系爭支票。理由如下： ⑴證人林嘉修於另案林承德涉妨害自由案偵查中證稱：我是東翔公司股東，也是負責東翔公司原物料及上市的融資，臺北房地買賣契約書簽約的原因，是當時公司需要資金，透過友人介紹認識邱清誠(於上前妨害自由案為告訴人，以下稱被告)，被告說可以用房子過戶幫忙辦企金貸款3500萬(依房屋買賣契約書記載應為3600萬)元，因此才簽這份買賣契約，簽約目的不是公司要買被告的房屋，而是透過房屋買賣方式為東翔公司取得長期資金，而被告配合貸企金3500萬元，可獲得東翔公司部分股權，但被告找的兩間銀行評估系爭建築物（即臺北房地）已經沒有貸款餘額，銀行說就算該建築物移轉到東翔公司名下也只能再貸200萬元，因此東翔公司負責人莊宇程就將該計畫喊卡，要求取回東翔公司給被告總金額350萬元的6張支票等語，另證人林嘉修與告訴人代表人莊宇程於上述另案同日偵訊並均證稱：東翔公司開支票給被告，是因為被告說辦理企金需要相關的代書的費用，一開始被告要求開20萬、90萬、60萬及90萬元支票作為支應相關費用之用，我們質疑為何要這麼多，被告說不一定會全用到，4 張支票都是遠期支票，當時被告說企金貸款在104年10月25 日那週會撥款，到時我們就有錢可支付票款，之後他反應一張90萬元票面額太大不好使用，要求換成40萬、50萬元2張票，我們就給他附表編號5、6所示支票，後來企金沒有撥款，被告應將支票歸還，104年10月31日向被告要到附表編號1、6所示支票，11月份第二週要到附表編號2之支票，104年12月間被告歸還附表編號5之支票，系爭支票後來經他人提示等語（見另案105年度偵字第5125號卷第65至67頁）。證人林嘉修於原審審理時到庭結證稱：當時東翔公司需要資金，我透過方世勳認識被告，被告說跟銀行關係非常好，東翔公司為獲得長期資金和被告合作，告訴狀記載之內容屬實，臺北房地與東翔公司之間確有關聯，是透過我與被告就臺北房地簽立房屋買賣契約書，由被告提供他的房屋，東翔公司以之申請貸款，簽立房屋買賣契約書內容沒有細看，我也沒有給付被告買賣價金，系爭支票應是東翔公司其他同事拿給被告，後來莊宇程跟我說貸款沒過，說被騙了，銀行告知房屋根本沒有多餘資金可貸款，要我趕快聯絡被告，請他返還支票等語（見原審易字卷二第66至85頁）。 ⑵證人莊宇程於本案偵查時證稱：系爭支票被告有簽收記錄，但沒有歸還，東翔公司受有150萬元損失等語(見他字第3516號卷第102、103頁）；於原審審理中結證稱：我自102年7月迄今均為東翔公司負責人，案發前不認識被告，林嘉修103 年起在東翔公司之職務是股東兼董事，東翔公司104年時因需要資金，所以請林嘉修向外界融資且配合林嘉修執行，因被告說由其跟銀行接洽，可計畫性使東翔公司取得需要的融資，東翔公司即委由被告辦理貸款，之後我與被告於104年8月28日的前1週，在被告臺北市信義路之辦公室簽立買賣貸款協議書(詳他字第3516號卷第9頁)，由被告提供桃園房地做為擔保品向銀行辦理融資，該合約後有附1份所有權狀影本，所有權人是台新公司，台新公司與被告關係為何我雖不知道，但當時我因相信被告上述說法而簽約，又因東翔公司與我不懂貸款，被告說若過戶給公司，銀行對法人核准的成數較低，過戶到公司負責人名下，用不動產做擔保，核准成數較高，因此由我個人與被告簽立買賣貸款協議書，協議書約定桃園房地過戶給我後預計由被告辦理貸款3300萬元，扣除房子本身價金1800萬元，剩餘的1500萬元交由東翔公司使用，東翔公司則給付被告代書費、稅金及報酬，實際上東翔公司與我都沒有要購買桃園房地之意思；協議書上手寫之「代書及契稅開立支票新台幣20萬元整，兩個月的票，另6％企經貸款費，支票新台幣90萬元整，兩個月支票」部分，係被告所書寫，原因是當時不知道東翔公司實際可以貸得多少金額，但被告擔心貸款辦成後直接撥至東翔公司或我帳戶內，東翔公司可能不給付契約約定之代書費、稅金及貸款總額6％的報酬予被告，故除先為此一約定外，東翔公司並先依約簽發附表編號1、2分別為20萬元、90萬元的支票交予被告，作為請被告幫忙應給付代書費、稅金及報酬之擔保，但東翔公司之後應依實際貸得金額計算後再給被告代書費、稅金及報酬，被告自不得使用該等支票；之後我有接到台新國際商業銀行（下稱台新銀行）徵信的電話，說因東翔公司當時仍有貸款加上我長期在大陸工作101年底才回臺，銀行認為我的收入不清楚，擔保品不足，徵信有問題，我有告知被告貸款失敗；至於見他字第3516號卷第82至86頁之房屋買賣契約書是因桃園房地貸款無法辦理，林嘉修跟被告談完後，把上述房屋買賣契約書與他字第3516號卷第10頁合作協議書一起拿給我看，2份契約之內容均是要把臺北房地移轉給林嘉修，由林嘉修擔任東翔公司之連帶保證人，方可貸得更多金額，因林嘉修將這2份協議拿回公司時轉述說被告要150萬元，東翔公司需要的周轉金就可取得，所以我以東翔公司名義簽發附表編號3、4支票交予被告，但系爭支票性質跟我以東翔公司名義開立之附表編號2支票的意思相同，亦即報酬最後需依實際貸得金額計算，東翔公司開立系爭支票，均只是作為擔保用，我有跟林嘉修說明清楚；104年10月上旬，有位中國信託商業銀行（下稱中信銀行）業務評估臺北房地加進來的狀況，說臺北房地已經有設定抵押權，貸款額度最多是一、二百萬的企金貸款而已，我就請林嘉修去跟被告說是不是要整個重來，且請林嘉修去追回支票，並告知東翔公司交付的支票，被告不能兌現或轉讓等語（見原審卷二第86至103 頁）。 ⑶稽之證人林嘉修與莊宇程上述證詞，就桃園房地縱由建商台新公司過戶給莊宇程再辦理貸款，仍無法使東翔公司取得足夠之金額，暨嗣後被告提議再以臺北房地過戶給林嘉修後，由被告一起將桃園及臺北2處房地均作為東翔公司辦理企金貸款之擔保，再次辦理貸款，然均仍無法辦成，東翔公司因此向被告要求取回附表所示6張支票等情，大致均屬相符；又原審108年6月12日準備程序期日就告訴人代表人莊宇程所提出與被告於104年10月28日談論本案之對話錄音檔案進行勘驗，被告斯時係向莊宇程表示「…(莊宇程：不好意思，討論一下那個票的事情，真的我月底沒有票可以開了，廠商月底在追款。)我有叫人去拿了。…(莊宇程：…公司就沒那個資格，公司營業額就不夠，他又要看我們的庫存，我們也沒有庫存表可以給他們看，您了解我的意思嗎？他要拿我們公司沒有的東西我們怎麼提供？我們公司的營業額一個月才二十幾萬而已，對不對？)這個話要跟我講，你們都沒跟我講，跟你們談談了來結果銀行那邊齁計劃全部都搞亂掉，那我也我也…也要…『我叫人家辦齁』…(莊宇程：因為還有嘉修給你那六十萬，那現金也是都從我們公司這邊拿出去的…)…嘉修本來是利用『這個房子』…這個房子已經送到銀行上面已經去辦了…，我跟你說那個不用花錢嗎？這個要花錢耶！我拿去給嘉修也要做資金流向，都有做，這段期間都在做這些事，搞到銀行就是說本來就叫你來做保證的事(莊宇程：對。)，做保如果假使你問題你跟我講我來協調，你也都沒有跟我講，這些東西就停在那邊，我跟你講，可以搞的好的事情搞的開花…我以後跟人家配合事情也會出問題，以後人家就不會相信咱阿…『為什麼要透過我來做這個事情？假如你可以辦的，你自己公司就自己辦了不需要找到我』，對不對？(莊宇程：是的，對！)…(莊宇程：目前公司給你的支票總共350萬)支票我週五都會拿回來還你…○○路那個案子已經辦在中國信託上面，已經卡住…這個到底我們這個後續要不要辦…因為嘉修給我同意弄『那些房子』，給他弄下去現在都卡卡在裡面，光搞這些我就…(莊宇程：那六十萬是公司那六十萬是，他從公司拿那六十萬弄那些房子是做什麼的？)處理○○路的房子啊！(莊宇程：所以那個房子出來公司的這些錢可以拿回來嗎？)可以啊，怎麼會拿不回來…我是說實在話，你弄的我實在我也是頭痛，本來預算的錢喔，我都會弄喔！你看一下這些錢都變卡住變又變我的事情，我告訴你，做這吃力不討好，都變我的事情了，對不對，本來辦的好的錢會下來，人家都說好了，都說要先三百三十五萬給我，三千三百五十萬下來，對不對，你們拿二百萬去，我拿一百萬，對不對，其它的房屋貸款照繳，對不對…你們這些不知道你要來跟我說，我會來去跟銀行商洽，他們跟你說有他們跟你們說的方式，我會跟他們說咱繳利息可以繳二年嘛，假如兩年假如是不行的話房子要來賣掉或是怎麼樣，或是再轉銀行還是在繳利息嘛！對不對這個都可以變通的方法，對不對，你們都沒跟我講，常常都搞到事情發生了，全變成我的事，對不對，你看我吃力不好我自己都弄到變成我的事，對不對，所以，你說變我有壓力，對不對…本來這些房子，像你那『二間房子』，你要是不行我們就辦一間房子也可以，一間房子下來也還有幾百、二百萬進來一百五十萬進來，對不對，事情我們就能夠解決掉，對不對，…我要叫人處理，我跟你講沒人會那麼認真幫我們辦這些事，對不對，阿，我當然會變成我的壓力嘛，對不對，好啦！不然，我(支票)拿回來再拿給你」等語（見原審卷二第150至158頁原審之勘驗筆錄），被告於前揭對話中明白表示就是因為其有能力，所以才約定要透過被告向銀行辦理東翔公司之貸款案件，且被告與莊宇程均係將臺北（○○路）房地欲辦理貸款但未辦成、莊宇程以東翔公司名義所簽發附表6張支票之事一起討論，被告亦曾答應要返還附表6張合計350萬元之支票予東翔公司；又被告與莊宇程談論本案時，不斷表示若莊宇程等人早點告知被告，透過被告與銀行協調貸款即不會破局、被告以後跟人家配合（辦理）事情也會出問題等，顯見被告已自承幫他人貸款經驗豐富，另作為擔保品之桃園房地、臺北房地均由被告提供，但其上已遭其他債權人設定高額抵押權，則就以桃園房地及臺北房地辦理貸款乙事是否可以辦成，顯非如被告向莊宇程、林嘉修所述絕對可以辦成，仍需金融機構依相關規定徵信(最後果因擔保不足無法核貸)，及金融機構縱予核貸最後准許之金額，與被告最初答應辦理之金額可能不同等，故系爭支票顯非被告取得後立即得以使用及支配之報酬，被告就上述情事均無諉為不知之理；何況被告於偵查中另自承：「(提示他字第3516號案卷第27、28頁）取得告訴人東翔公司簽發的金額90萬元支票、60萬元支票的原因？）先前要談合作，後來是要合作向銀行貸款」等語（見調偵字第1301號卷第20頁），依上述被告與莊宇程於104年10月28日之對話及被告偵查中之前述陳述，均與上開林嘉修與莊宇程所述並無不合，足徵證人林嘉修、莊宇程證述桃園房地及臺北房地簽約之目的、系爭支票僅作為擔保之用等，顯具有相當可信性。 ⑷又佐以被告於原審於109年2月26日行準備程序時，就臺北房地簽約部分自承：就臺北房地買賣部分，沒有向林嘉修拿足契約書「付款期別及金額」欄中第1次之簽約款及第2次之用印款合計共190萬元之款項，跟林嘉修沒有另外簽立土地買賣契約書，後來林嘉修未付款沒有經過催告、終止或解除契約等語（見原審卷二第338、339頁），但審酌臺北房地之房屋買賣契約書（見偵字第5125號卷11至15頁）內容，其中第13條規定：「房屋基地：本約房屋之使用之土地由甲方（買受人）另向土地所有權人購買，該土地權利人對本約房屋與乙方（即出賣人）連帶負瑕疵擔保責任，並同行使本約第16條有關解約之規定。」，但第16條規定：「契約分存：本約之附件視為本約之一部分，本約一式參份，由甲乙雙方及連帶保證責任人各執乙份為憑，並自簽約日生效。」，附註一則規定：「本契約書適用『對土地及房屋之所有權不屬同一人所有』者（亦即房屋尚未建築完成辦妥產權登記以前，土地所有權人及建造執照所載之起載〈按應為「造」〉人不屬同一人者），其土地部分應另計土地買賣契約書。」，惟臺北房地顯均屬被告所有，以上述104年8月28日房屋買賣契約書作為被告與林嘉修間臺北房「地」之買賣契約，與第13條及註一約定之內容已，顯有不符，且上述第13條另載明本契約第16條係有關解約之規定，但第16條卻係契約附件視為契約一部及契約份數、分存之規定，上述房屋買賣契約書之內容，前後明顯矛盾，審諸臺北房地買賣價金高達4100萬元，若林嘉修與被告確有買賣真意，當會慎重其事，實無草率簽署內容前後矛盾之契約之理，且林嘉修若不履約，被告與之利害關係相反，自應履行催告程序或終止、解除，更無放任契約於買受人違約時效力仍繼續存在之可能，惟被告卻自承並未催告或終止解除臺北房地之房屋買賣契約書，以上均與常情不符；是，綜核證人林嘉修、莊宇程之證述及上開被告之自白、莊宇程與被告為桃園房地簽訂之買賣貸款協議書內容、林嘉修與被告為臺北房地簽訂之房屋買賣契約之內容等各項事證，足認林嘉修、告訴人代表人莊宇程上開證述內容憑信性甚高，亦即告訴人東翔公司因需資金而委請被告辦理貸款，被告先與莊宇程就桃園房地簽訂買賣貸款協議書，因桃園房地無法為東翔公司辦得企金貸款，被告嗣又以需增加擔保為由與林嘉修就臺北房地簽訂房屋買賣契約書、合作協議書，二處房地均與東翔公司委請被告向銀行貸款3千餘萬元有關，而東翔公司交付附表編號1至4所示支票，係因被告擔心幫忙取得貸款後款項直接撥至東翔公司或莊宇程帳戶內，東翔公司可能事後不願給付契約所載代書費、稅金、其協助辦理貸款應付之報酬，故由莊宇程先應被告所要求之金額開立，但代書費、稅金、貸款取得後應給予被告之報酬，均需俟金融機構已准許核貸及以實際已核貸之金額計算後方得以確認，故系爭支票僅屬擔保性質開立乙節，足堪認定。從而被告於本件企金貸款案銀行核貸前，自不得擅自流轉使用系爭支票，故本件貸款案嗣為銀行不予核貸後，被告應如案外電話中向莊宇程所承諾，將持有中附表所示6紙支票全數屬還東翔公司，然被告竟於取得系爭支票後2、3日，擅自將系爭支票交付他人而流通於外，是被告主觀上顯有為自己不法之所有之意圖。 (二)被告既因為告訴人辦理企金貸款，而收受系爭支票作為報酬及相關稅費之擔保，而證人莊宇程於原審審理中證稱於104 年10月上旬，中信銀行業務以電話通知，經評估臺北房地加進來的狀況，因臺北房地已有設定抵押權，貸款額度最多是一、二百萬的企金貸款，與原來約定金額差距甚遠等語，但銀行無法通過原申請金額之企金貸款額度之情況，依卷證尚無從證明被告已立即從銀行知曉，抑或何時曾自林嘉修處知曉，且依原審勘驗被告於104年10月28日與莊宇程對話內容，由被告之回答內容，可認被告係當日經莊宇程告知而知悉上情。被告既於104年10月28日自告訴人代表人莊宇程處知悉以臺北房地為告訴人辦理企金貸款案並未成功，即已知曉附表編號3、4之系爭支票作為報酬已無從發生，自應將之返還告訴人，惟被告於原審審理時自承在104年9月11日簽收系爭支票後過2、3天，就分別拿去跟黃先生及渠女兒換錢，被告女兒及黃先生之後又把票轉出去等語，可見被告於取得系爭支票後2、3日即意圖為自己不法所有之意圖，將附表編號3、4所示支票，各交付予黃先生及渠女兒，嗣又任由案外人翁庭皓、王家金將系爭支票分別於104年11月30日、104年12月1日向發票銀行提示兌現，足徵被告於轉讓系爭支票於他人時，已分別具有易持有為所有之侵占犯意與犯行。三、綜上，本案事證明確，被告前開犯行均堪認定，應依法論科。四、法律適用說明： (一)按刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法；該條規定所稱「行為後法律有變更者」，包括犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形。故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用。惟若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正內容與罪刑無關，僅為文字、文義之修正、條次之移列，或將原有實務見解及法理明文化等無關有利或不利於行為人之情形，則非屬上揭所稱之法律有變更，亦不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法。故行為後法律若有修正，不論是否涉及前揭法律變更，抑或僅係無關行為人有利或不利事項之修正，法院應綜合法律修正之具體內容，於理由內說明有無刑法第2條第1項所規定「行為後法律有變更」之情形及應適用之法律，始屬適法（最高法院107年度台上字第4438號判決意旨參照）。查本案被告行為後，刑法第335條第1項雖於108年12月25 日經總統公布修正，並自同年月27日施行，惟查修正後規定顯係依刑法施行法第1之1條第2項前段規定將罰金提高30倍，亦即將原本之銀元1千元（經折算為新臺幣3萬元）修正為新臺幣3萬元，其修正結果不生有利或不利於行為人之情形，自非法律變更，當不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法。 (二)次按刑法上所謂侵占罪者，應係以意圖為自己或第三人不法之所有，而擅自處分自己持有之他人所有物者稱之，即以有變易持有之意為不法所有之意為其構成要件，被告將附表編號3、4之系爭支票易持有為所有而轉讓他人之犯行，均係犯刑法第335條第1項之侵占罪。被告所犯侵占犯行，有2次，所轉讓之支票分別為90萬元及60萬元，對象各為黃先生、被告之女兒，顯見轉讓之時地各不同，再依被告於原審審理時所述因先前有向黃先生借款，所以把持有中附表編號3之支票交予黃先生清償借款(原審易字卷二第104頁)，另被告於偵查中稱，係自渠女兒處拿取60萬元支付工程款，被告乃將附表編號4之支票轉讓予女兒(見偵字第8485號卷第41頁），目的亦有不同，彼此間不具有緊密關聯性，應認被告前開犯行之犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。五、上訴評價並量刑審酌事項 (一)原審為被告罪刑之判決，固非無見，惟按刑法第57條第10款所稱犯罪後之態度，本屬主觀事項，包括行為人犯罪後，有無悔悟等情形；犯後態度如何，尤足以測知其人刑罰適應性之强弱。被告在緘默權保障下所為之任意陳述，而坦承犯行，不惟可節省訴訟勞費，使明案速判，更屬其人格更生之表徵，自可予以科刑上減輕之審酌（最高法院109年度台上字第3084號判決意旨）。而行為人於犯罪後是否善盡民事賠償責任，亦屬犯罪後之態度問題。查被告於本院審理時已認罪表示，經記明筆錄可查(見本院卷第137至139頁)，且於本院審理期間，於109年7月16日已與東翔公司代表人莊宇程達成調解，有本院民事庭調解筆錄在卷可查(見本院卷第107至108頁)，復經東翔公司代表人莊宇程當庭表示：和解是因為考量被告身體不好，其有提出醫院的病情證明，考量結果請法院是否以較輕的方式對被告，被告當然也要履行其承諾等語(見本院卷第142頁)，可見被告於案件繫屬本院後，其犯罪後之態度已有變更，就被告已知認罪，願意就其本案行為接受刑罰制裁，且與東翔公司負責人莊宇程達成調解，願意承擔民事賠償責任，此部分事實堪以認定。被告於本院審理中上開達成調解及認罪，均可認其犯罪後之態度良好，而得以作為量刑之參考，原審未及審酌上情所裁量之刑度，即有未洽，被告上訴本院之初否認犯罪，已失依據，然其因認罪並與告訴人達成調解事，請求本院從輕量刑等語，核屬有據，被告上訴為有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。 (二)爰以行為人責任為基礎，審酌被告未能以正途賺取所需，竟利用為東翔公司辦理企金貸款機會，侵占東翔公司交付僅作為擔保使用之系爭支票，法治觀念顯然淡薄之犯罪情節、目的及手段，兼衡被告自述專科畢業，離婚，有五個子女皆已成年，沒有人需要扶養，目前從事建設營造相關土地分析及諮詢工作，月薪約4萬元等智識、經濟及家庭狀況，及被告犯罪後於本院審理中已知認罪，並與告訴人之代表人莊宇程達成調解之犯罪後態度，及所侵占系爭支票之票款分別為90萬元、60萬元等一切情狀，就所犯侵占罪、2罪，分別量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，復斟酌被告所犯2罪，犯罪時間接近，犯罪手法類似，及被告主觀之惡性程度，認依罪數增加遞減其刑罰，已足評價被告本件行為之不法性，定其應執行刑如主文所示，併諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。六、原判決諭知被告未扣案之犯罪所得應沒收，本院於原判決撤銷後，認無庸諭知沒收之理由： (一)按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1 第1項前段、第5項分別定有明文。次按刑法沒收新制之規範意旨，在於徹底剝奪犯罪行為人之犯罪所得，使其不能坐享犯罪成果，杜絕犯罪誘因，性質上有類不當得利之衡平措施。而考量避免雙重剝奪，犯罪所得如已實際發還或賠償被害人者，始不予宣告沒收或追徵。倘若犯罪行為人雖與被害人達成民事賠償和解，惟實際上並未將和解賠償之金額給付被害人，或實際犯罪所得高於民事賠償和解金額者，法院對於未給付之和解金額或犯罪所得扣除和解金額之差額部分等未實際賠償之犯罪所得，固仍應諭知沒收或追徵，並基於被害人保護優先及禁止雙重剝奪原則，由執行檢察官視和解履行情形而為執行或進行分配，始符合沒收新制之立法本旨，惟基於尊重被害人仍屬原本犯罪所得之真正權利人，而國家就犯罪所得之沒收不應大於被害人所得請求之數額，致使國家獲有不當得利，果若被害人已明示除就和解以外之金額或條件已不欲請求，或表示拋棄權利時，依據民法第737條規定，和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力；此外，參以德國於106年7月1日施行之刑法財產剝奪改革法，亦於刑法（StGB)第73e條第1項規定，犯罪被害人返還犯罪所得或賠償其價額之請求權已消滅者，不得為第73條至第73c條之沒收，是基於私法自治原則，就被害人事實上所拋棄之權利，因請求權已消滅，自應類推刑法第38條之1第5項規定，應視為已實際合法發還被害人後，被害人所為之任意處分，而不宜再予宣告沒收或追徵，以鼓勵犯罪行為人盡其所能返還犯罪所得，並致力尋求與被害人達成和解，以及早填補被害人之損害，減省不必要之程序耗費，而爭取社會復歸之機會。 (二)被告於109年7月16日與告訴人東翔公司負責人莊宇程達成和解，和解書上載明「一、被告願給付原告新臺幣壹佰伍拾萬元，其中參拾萬元，於民國109年8月11日前給付；其餘壹百貳拾萬元部分，於109年9月11日起清償日止，按月於每月11日前給付壹拾萬元。…，如一期不按時履行，視為全部到期。…三、原告其餘請求抛棄」等語，此有調解筆錄1紙在卷可稽（見本院卷第107至108頁)，是依調解內容被告已同意就告訴人所受損害之全部予以償還，是告訴人對於被告賠償其價額之請求權已消滅，是就被告犯罪所得部分應可類推刑法第38條之1第5項規定不予宣告沒收或追徵。原審未及參酌上情，諭知被告未扣案之犯罪所得150萬元沒收或追徵，稍有未當，應就原審諭知沒收部分予以撤銷。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第335條第1項、第51條第5款、第41條第1項、第8項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官吳爾文提起公訴，檢察官孫治遠到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　109 　年　　8 　　月　　25　　日刑事第二十一庭審判長法　官許宗和法　官黃玉婷法　官黃惠敏以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官吳錫欽中　　華　　民　　國　　109 　年　　8 　　月　　25　　日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第335條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。附表：編號支票號碼票面金額 (新臺幣) 提示人票載發票日提示兌現日 1 KN0000000 20萬元未提示 104年10月31日支票已歸還告訴人 2 KN0000000 90萬元未提示 104年10月31日支票已歸還告訴人 3 KN0000000 90萬元王家金 104年11月30日 104年11月30日 4 KN0000000 60萬元翁庭皓 104年11月30日 104年12月1日 5 KN0000000 50萬元未提示 104年10月31日支票已歸還告訴人 6 KN0000000 40萬元未提示 104年10月31日支票已歸還告訴人

臺灣高等法院109年度上易字第1078號

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