臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

蘇至行

選任辯護人

蘇彥文律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院107年度訴字第899號，中華民國109年4月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度毒偵字第2892號、107 年度偵字第12575 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、蘇至行明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，不得持有及施用，竟基於持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之犯意，於民國106年10月至107年1月間，在臺北市○○區○○街000號4樓403室租屋處，以新臺幣（下同）35萬元之對價，向某真實姓名年籍不詳、綽號「小范」之成年男子，購得附表所示純質淨重20公克以上之甲基安非他命、4-甲氧基安非他命、甲氧基甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧苯基甲基安非他命之晶體、粉末及錠劑，而持有之，並於107年5月18日晚間7時許，在上址租屋處取出一次施用量之甲基安非他命置入玻璃球吸食器內燒烤吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於107年5 月19日凌晨0時30分許，為警持搜索票在上址執行搜索，扣得附表所示毒品（總純質淨重約92.4729公克）及玻璃球吸食器1組，復經採集尿液送驗，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應而查獲。

二、案經新北市政府警察局永和分局報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：

一、附表所示扣案毒品及其衍生證物之證據能力：

㈠有人住居或看守之住宅或其他處所，不得於夜間入內搜索或扣押。但經住居人、看守人或可為其代表之人承諾或有急迫之情形者，不在此限。於夜間搜索或扣押者，應記明其事由於筆錄。刑事訴訟法第146條第1項、第2項定有明文。是欲在上開處所行夜間搜索或扣押，自以已取得「住居人、看守人或可為其代表之人承諾」或「有急迫之情形」者為限。刑事訴訟法對夜間搜索之實施，既有意予以限制在特定情形下始可實施，基於人權之保障，為避免偵查機關實施強制處分之搜索、扣押時，侵害個人之隱私權及財產權，就刑事訴訟法關於搜索、扣押之規定，自不容許任意為擴張解釋，以確保實施刑事訴訟程序之公務員不致違背法定程序實施搜索、扣押，否則對人權之保障自有不周。是以該條第一項規定之「承諾」、「急迫情形」，均應為嚴格之解釋。而該項之「承諾」，亦應以當事人之自願且明示之同意為限，而不包括當事人未為反對表示之情形，亦不得因當事人未為反對之表示即擬制謂當事人係默示同意，否則在受搜索、扣押之當事人因不諳相關法律規定不知可否為拒絕之表示，而執行之公務員復未主動、明確告知所得主張之權利時，偵查機關即可藉此進行並擴大夜間搜索，變相侵害當事人之隱私權及財產權，該規定之保護無異形同具文（最高法院96年度台上字第5508號判決意旨參照）。

㈡本案前經新北市政府警察局永和分局向臺灣臺北地方法院聲請核發搜索票，搜索票有效期間為107年5月18日20時起至107年5月22日24時止，搜索處所為臺北市○○區○○街000號4樓403室及其可通連之處所，應扣押物為有關毒品危害防制條例案件相關應查扣之物品，有臺灣臺北地方法院107年度聲搜字第557 號搜索票附卷可資佐證（臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第12575號偵查卷宗【下稱偵卷】第21頁）。而本件員警執行搜索之時間為107年5月19日凌晨0 時30分起至1時30分止，有新北市政府警察局永和分局搜索扣押筆錄在卷足稽（偵卷第27頁），確為夜間執行搜索、扣押無誤。而關於本案執行搜索之經過，證人即新北市政府警察局永和分局偵查隊警員簡羣育於原審審理時具結證稱：本案是毒品來源溯源偵辦，有證人指認被告蘇至行為毒品來源，警方根據證人陳述調查相關資料後聲請取得搜索票，執行搜索前一日傍晚，我與同仁持搜索票在被告租屋處外埋伏數小時，直到案發當日凌晨看到一名年輕人自上址走出來，認為機不可失，就請該名年輕人開門後，進入被告租屋處執行搜索等語（原審107年度訴字第899號刑事卷宗【下稱原審卷】㈡第178、180至181頁），本件執行搜索之警員既已於被告租屋處外埋伏多時，執行搜索之時機亦非因見犯罪正在實施或證據即將滅失，而有何急迫情事，以斯時搜索票執行期間尚未屆滿，仍可待日間再為搜索，難認有於夜間執行搜索之必要。此外，本件查無證據證明被告明示同意夜間搜索，亦未見前揭搜索扣押筆錄有何關於搜索、扣押具急迫性之記載。從而，本件員警於107年5月19日凌晨0時30分許，進入被告租屋處執行搜索，應已違反刑事訴訟法第146條第1項前段不得夜間搜索之規定。

㈢惟按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周，故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義，因此，對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就㈠違背法定程序之程度。㈡違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。㈢違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。㈣侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。㈤犯罪所生之危險或實害。㈥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。㈦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。㈧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年台上字第664號判例意旨參照）。經查，本件執行搜索員警於107年5月18日傍晚即已持法院核發之搜索票在被告租屋處外埋伏，此經證人簡羣育證述如前（原審卷㈡第180頁）。又依證人簡羣育於原審審理時證述：本案為毒品來源溯源調查，指認被告的證人曾經表示被告幾乎不出門，並指證被告會在住處提供毒品給朋友施用，請朋友帶食物，同仁從搜索前一天傍晚開始在該址屋外4樓處埋伏很久，被告確時都沒有出門，經過長時間埋伏，就只看到一個年輕人走出來，我們當下判斷若不趁此機會，接下來可能又會很少有人進出，所以立刻上前確認該年輕人是從被告租屋處走出來，就請該人幫忙開門後，向被告表明身分、出示搜索票執行搜索，在被告睡覺處的夾層、客廳沙發及櫃子等處發現毒品，搜索時被告全程在場。本案並非刻意選在凌晨執行搜索，也沒有夜間比較容易執行的考量，而是前述年輕人從被告租屋處走出來的時間剛好是凌晨，如果該名年輕人是在白天進出，我們就會在白天執行搜索等情節（原審卷㈡第178至179、180至181頁），本件員警執行搜索前確已依法聲請搜索票，且於執行前一日傍晚即已到場埋伏等候適當時機，直至凌晨時分終見有人員自該址外出，為免錯失良機，始決定請該人協助開門進入執行搜索，已難認係故意違背法定程序。再者，被告於本院審理時亦供稱：伊租屋處有很多人會進出，也會住在那邊，他們都知道密碼鎖等語（本院卷第121頁），於原審審理時對於本件員警係在某進出其租屋處友人陪同下開門之事實（原審卷㈠第96頁），堪認證人簡羣育所述非虛，本案雖無證據證明現場協助警方開啟門鎖之人為住居人、看守人或可為其代表之人，惟員警當下確經出入同址、知悉密碼之人配合開門，而非擅自或以強制力強行入內，主觀上足以產生「經具有管領力之人同意」之認知，更徵員警主觀上確非故意違背法定程序，要甚明確。況本案搜索扣得之第二級毒品總淨重高達114.0733公克，總純質淨重約92.4729公克，數量甚鉅，對社會所生潛在危害難謂輕微，且扣案毒品既然早已存置上址屋內，縱員警待至日間始行進入執行搜索，按經驗法則仍將查獲該等毒品。綜合以上各情，審酌本件員警已依法定程序取得搜索票，根據所獲被告作息等相關情資，依辦案經驗，為免錯失良機，乃趁有人員進出被告租屋處之時機，經該人配合開門而發動搜索，並非惡意違反程序，且於執行搜索過程未有強暴、脅迫之行為，其違反夜間搜索規定之情節尚屬輕微，且本件搜索扣得之物為非供述性證據，其程序違法未改變證物型態而影響證物之可信性，況前開查獲之第二級毒品總淨重達114.0733公克，總純質淨重約92.4729公克，犯罪所生危害非輕，本案公共利益之維護顯然優於被告個人權益之保障，依刑事訴訟法第158條之4規定，應認本案違反夜間搜索而取得之證物（即附表所示毒品），均有證據能力。又扣案如附表所示毒品經依法權衡結果，既認有證據能力，則新北市政府警察局永和分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品蒐證照片（偵卷第27至35、39至48頁），及臺北榮民總醫院107年7月18日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈠至㈦、第C0000000-Q號毒品純度鑑定書㈠至㈣及內政部警政署刑事警察局109年1月7日刑鑑字第1088012922號鑑定書（偵卷第145至157、159至165頁，原審卷㈡第145至147頁），均屬上開證物扣案後之衍生證據，於本案自亦均具有證據能力。

二、本案其餘認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審理時均同意作為證據（本院卷第84至85、116至118頁），復經審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定，認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實之證據及理由：

㈠施用第二級毒品部分：　上揭施用第二級毒品之犯罪事實，業據被告於警詢、檢察官訊問、原審及本院審理時坦承不諱（偵卷第15、82至83頁、原審卷㈠第94頁、原審卷㈡第46、132、201頁、本院卷第83、121頁），並有附表所示甲基安非他命扣案可資佐證。且被告為警採集之尿液，經以酵素免疫分析法檢驗，及氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：F0000000）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北107年6月8日濫用藥物檢驗報告在卷足佐（偵卷第55、167頁）。而前開扣案毒品經以氣相層析質譜儀法鑑定結果，檢出甲基安非他命成分（重量、純度詳如附表所載），亦有臺北榮民總醫院107年7月18日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈠至㈦、第C0000000-Q號毒品純度鑑定書㈠至㈣及內政部警政署刑事警察局109年1月7日刑鑑字第1088012922號鑑定書存卷為憑（偵卷第145 至157 、159 至165 頁、原審卷㈡第145 至147 頁），足認被告前揭任意性自白與事實相符，堪信為真。

㈡持有第二級毒品純質淨重二十公克以上部分：

⒈上揭持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之犯罪事實，業據被告於警詢及107年5月19日檢察官訊問時坦承：警方查扣如附表所示毒品均為伊於106年10月間，在臺北市○○區○○街000號4樓403室租屋處，以35萬元現金向綽號「小范」之成年男子購買，「小范」分四次交付毒品至107年1月間；伊一直以來都有一次購買三個月至半年施用份量毒品之習慣等語（偵卷第14至15、16至17、82頁），並於107年11月29日原審準備程序坦承上開犯罪事實不諱（原審107年度審訴字第859號刑事卷宗【下稱原審審訴卷】第142頁），且有附表所示甲基安非他命、4-甲氧基安非他命、甲氧基甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧苯基甲基安非他命晶體、粉末及錠劑扣案，及新北市政府警察局永和分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品蒐證照片附卷可資佐證（偵卷第27至35、39至48頁）。而前開扣案毒品經以氣相層析質譜儀法鑑定結果，檢出甲基安非他命、4-甲氧基安非他命、甲氧基甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧苯基甲基安非他命成分（重量、純度詳如附表所載），亦有臺北榮民總醫院107年7月18日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈠至㈦、第C0000000-Q號毒品純度鑑定書㈠至㈣及內政部警政署刑事警察局109年1月7日刑鑑字第1088012922號鑑定書附卷可供參憑（偵卷第145至157、159至165頁，原審卷㈡第145至147頁）。以上俱徵被告前揭任意性自白與事實相符，足堪信實。

⒉被告於本院審理時翻異前詞，否認持有第二級毒品純質淨重二十公克以上犯行，辯稱：除扣押物品清單編號4至6所示毒品為伊持有外，其餘毒品可能是其他住在該處之人留下，伊不知情云云。經查：

⑴臺北市○○區○○街000號4樓403室係被告居住使用之事實，迭據被告於警詢、檢察官訊問、原審及本院審理時供承無訛（偵卷第17、82頁、原審卷㈡第49頁、本院卷第121頁），扣案毒品既係於被告居住處所查獲，其客觀上確在被告實力支配中，自無庸疑。尤以第二級毒品為違禁物，以扣案如附表所示毒品數量之鉅，價格不斐，一般智識正常之人衡情應無不懼保管欠周致遭查獲之風險，或甘冒被侵吞、擅自轉售、施用、處分之損失，隨意放置被告住處之可能。

⑵又被告否認犯行，先稱：除了32克、5克、2克、1.83克（即附表編號1、2 、5、6）及錠劑毒品30顆是我的，其他都是我朋友鍾官澔的云云（偵卷第128 頁），繼之陸續改稱：扣案甲基安非他命是不是我的我不記得，我只持有搖頭丸，不是甲基安非他命，那些有顏色的錠劑（即附表編號9至16）也都不是我的（原審審訴卷第152頁）、除了蒐證照片中編號4、5、6（即附表編號4、5、6）及編號16（即附表編號15）中的4 顆毒品是我的，其他都是我朋友鍾官澔的（原審卷㈠第94、96頁）、扣案8包甲基安非他命（即附表編號1至8），只有4包是我的，但只看目錄表及清單我無法確定，扣案錠劑只有灰紫色（即附表編號13、14）是我的，其他都不是我的（原審卷㈡第46頁）、扣押物品清單編號4至6（即附表編號6至8）這3包甲基安非他命及扣案紫色錠劑（即附表編號13、14）是我的，其他都是我朋友鍾官澔的（原審卷㈡第86頁）、扣押物品目錄表編號4、5、6（即附表編號4、5、6）及灰紫色錠劑17顆（即附表編號13、14）是我的，其他都是一名蔡姓女性友人及鍾官澔的（原審卷㈡第176頁）、扣押物品目錄表編號2、5、6（即附表編號2、5、6）及灰紫色錠劑（即附表編號13、14）是我的，其他毒品都不是我的，知道我住處密碼鎖的朋友有5、6位，都可能在我住處施用及放置毒品（原審卷㈡第195、197頁），就扣案毒品中何部分為其持有，所述前後扞格不入，就其餘毒品究係鍾官澔所有，抑或某蔡姓女子所有，所為陳述更莫衷一是，已足啟疑竇。且證人鍾官澔於原審審理時具結證稱：伊雖有施用毒品之習，但不曾攜帶毒品至被告住處，亦不曾在被告住處施用過毒品等語（原審卷㈡第186至187頁），明確否認附表所示毒品為其所有、留置被告住處之事實，被告即又於本院審理時再度改稱：其餘毒品可能是知悉伊住處密碼鎖之其他友人施用後留存云云，徒以無從查證之不明人士執為抗辯，顯見被告空言否認持有附表所示純質淨重二十公克以上第二級毒品，無非臨訟卸責之詞，不足採信。

㈢綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠單純持有毒品，因其目的即在施用，其持有毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。惟98年5 月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依其持有數量之多寡而分別規定其刑罰，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。是以當持有毒品數量達法定標準以上者，相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高，法定刑亦隨之提升，縱令行為人係為供個人施用而一次購入，由於該行為不法內涵非施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（最高法院106 年度台上字第1277號判決意旨參照）。

㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪。

㈢被告為供己施用而持有第二級毒品甲基安非他命，其數量已逾純質淨重20公克，揆諸前開說明，其施用第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，不另論罪。

㈣被告前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以105年度簡字第6193號判處有期徒刑4月確定，於106年3月16日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表可參，其於徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，衡以被告前因施用毒品案件受刑之科處，執行完畢後，本應認知個人行為之重要性，謹慎自制，遠離毒害，竟時隔數月即又購入附表所示鉅量毒品，再犯本罪，顯見其自制力薄弱，對於刑罰之反應力明顯不足，偏差行為未獲矯正，是認加重被告之最低本刑，尚不生行為人所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

㈤至被告供述其毒品來源為「范睿丞」、「黑妹」，其中「范睿丞」居無定所，無法掌握行蹤，「黑妹」之真實身分不詳，且被告事後不願配合調查，並未因而查獲，有新北市政府警察局永和分局109年7月24日新北警永刑字第1094210528號函在卷可參，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。

三、維持原判決之理由：

㈠原審以被告犯持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪，事證明確，依毒品危害防制條例第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第38條第2項前段、第47條第1項規定，以行為人責任為基礎，審酌被告購入大量第二級毒品持有以供施用，其中附表編號1至8所示甲基安非他命純度高達97%至99%，顯見對於毒品具有高度依賴，沉迷毒品施用，且其持有大量毒品，是否進而轉供販賣、轉讓，實僅為一念之差，對社會潛在危害不輕，兼衡其犯罪動機、目的、手段、犯後僅坦承施用毒品及持有少部分毒品之態度，暨其自陳研究所肄業之教育智識程度、目前於餐廳打工、未婚無子女、未扶養其他親屬之家庭生活經濟狀況等一切情狀（原審卷㈡第198頁），量處有期徒刑2年6月。併就沒收部分敘明：扣案如附表所示甲基安非他命、4-甲氧基安非他命、甲氧基甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧苯基甲基安非他命（重量、純度詳如附表所載），與無法析離成分之包裝袋，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬，至鑑驗用罄之毒品部分，既已滅失，無庸另為沒收銷燬之宣告。又扣案玻璃球吸食器1組，為被告所有供其犯本件施用第二級毒品罪所用之物，業據被告供述明確（原審卷㈡第195頁），是依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。至其餘扣案物品，並無證據證明與被告本案犯行有關，均不予宣告沒收。核其認事用法均無不合，量刑亦屬妥適。

㈡被告仍執前詞提起上訴，否認持有第二級毒品純質淨重二十公克以上犯行，並主張本案違反夜間搜索規定而取得及衍生之證物，均無證據能力，所持辯解均經本院指駁如前，不足為據。至被告另以原審量刑過重，請求從輕量刑；惟按刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。原審量刑已就被告前開持有毒品之數量、所生之潛在危害，及犯後僅坦承部分犯行之態度等刑法第57條所列各款情狀詳為斟酌，並於法定刑度之內量定刑期，客觀上並無明顯濫權或輕重失衡之情事，亦未違反比例原則，核無違法或不當。從而，本件被告提起上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官陳囿辰提起公訴，由檢察官陳正芬到庭執行職務。